STF abre caminho para limitar tomada de crédito de ICMS

Por Douglas Guilherme Filho* — O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de Repercussão Geral no RE 1.424.015/SC (Tema 1.465) acendeu um sinal de alertas em empresas. Isso porque sinaliza a possibilidade de restrição ao direito ao creditamento de ICMS sobre produtos intermediários, mudando o entendimento que desde 2023 vigorava no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Relatada pelo ministro Nunes Marques, a discussão gira em torno da tomada de crédito de ICMS sobre produtos, sob a luz do princípio da não cumulatividade, previsto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição.

Embora a Lei Kandir não preveja de maneira taxativa em seus artigos 19, 20 e 33 a hipótese de creditamento de ICMS sobre os produtos intermediários, que são aqueles que, segundo o entendimento do STJ, seriam: (i) essenciais à atividade do contribuinte; (ii) seria consumidos no processo do contribuinte pelo atrito (contato físico), mas não necessariamente desgastado de maneira integral e imediata (inferior a 12 meses); e (ii) não necessariamente precisa ser incorporado ao produto final, a jurisprudência dos tribunais superiores autorizava o seu creditamento, alargando as hipóteses legais.

No entanto, com o reconhecimento de repercussão geral, o STF passará a analisar se o direito ao crédito de ICMS sobre produtos intermediários depende, necessariamente, de que esses bens sejam consumidos de maneira imediata e integral no processo produtivo, além de serem incorporados ao produto final.

Ou seja, a medida tem tende a limitar excessivamente os itens que dariam direito a crédito, anos depois de o STJ já ter analisado a questão e ter alargado as hipóteses taxativas previstos na Lei Kandir. O resultado certamente irá onerar os contribuintes, exigindo que sejam desembolsados altíssimos valores destinados aos cofres públicos estaduais, quando tais montantes poderiam ser pagos com créditos dessas operações.

Além do impacto financeiro, a decisão tende a ampliar a judicialização. Não é desprezível o ajuizamento de Ações Rescisórias para se rescindir decisões transitadas em julgadas, obtidas por contribuintes que litigaram durante para assegurar o direito ao crédito de ICMS com base no entendimento então consolidado.

O momento não poderia ser mais inadequado. Além de impor um desembolso extra, a reabertura de uma discussão que já parecia encerrada agrava a insegurança jurídica justamente durante a transição para a Reforma Tributária. Com a extinção do ICMS nos próximos anos, restringir o aproveitamento desses créditos significa esvaziar um direito que tende a se tornar cada vez mais limitado.

Eventual mudança de entendimento pelo STF deve vir acompanhada da necessária modulação de efeitos. Afinal, não seria razoável permitir que contribuintes que obtiveram decisões definitivas após anos de litígio sejam surpreendidos pela revisão de uma orientação até então respaldada na jurisprudência dos tribunais superiores.

*Douglas Guilherme Filho é coordenador da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados