A virtù, a fortuna e a loteria judiciária

Por Marcelo Aith* — Na última quarta-feira, 15 de julho, a Argentina venceu a Inglaterra por 2 a 1 e garantiu vaga na final da Copa do Mundo, que disputará no próximo domingo contra a Espanha. A súmula registrará apenas os gols e os minutos da partida. O que ela jamais registrará é justamente o que interessa a quem vive de julgar e de ser julgado: quanto daquele resultado decorreu do mérito e quanto pertenceu ao acaso.

A pergunta é muito anterior ao futebol. Foi formulada há quase cinco séculos por Nicolau Maquiavel que, no capítulo XXV de O Príncipe, escreveu que a fortuna governa cerca de metade das ações humanas, deixando a outra metade, ou quase, ao governo dos homens.

A imagem escolhida pelo florentino permanece uma das mais poderosas da história do pensamento político. A fortuna é comparada a um rio caudaloso que, ao transbordar, transforma a paisagem e impõe aos homens consequências que escapam ao seu controle. A prudência não consiste em impedir a cheia, mas em preparar-se para ela. A virtù não elimina o acaso; limita seus efeitos.

Essa reflexão parece quase trivial quando aplicada ao futebol. Nenhuma seleção controla um desvio de bola, um impedimento decidido por centímetros ou uma interpretação do árbitro. Controla apenas aquilo que depende de seu trabalho: preparo físico, organização tática, qualidade técnica e capacidade de reagir à adversidade.

A dificuldade surge quando essa lógica é transportada para a jurisdição brasileira. É nesse momento que a fortuna deixa de ser uma categoria da filosofia política para se transformar em um problema concreto das instituições.

Imagine-se que dois trabalhadores sejam dispensados pela mesma empresa, na mesma semana, pelas mesmas razões e com documentação rigorosamente idêntica. Ambos ajuízam ações iguais, distribuídas aleatoriamente para varas distintas da mesma comarca. Meses depois, um obtém procedência integral; o outro recebe sentença de improcedência. Os recursos são julgados por câmaras diferentes, e a divergência permanece.

Nenhum dos magistrados agiu com desonestidade. Nenhum prevaricou. Nenhum decidiu por interesse pessoal. Ainda assim, casos substancialmente idênticos produziram resultados incompatíveis. O acaso passou a ocupar um espaço que deveria pertencer ao Direito.

É nesse ponto que surge aquilo que advogados conhecem há muito tempo como loteria judiciária.

Ao receber uma nova demanda, muitos escritórios perguntam primeiro quem julgará e apenas depois discutem a tese jurídica. Quando a identidade do julgador pesa tanto quanto o conteúdo da lei, o sistema revela que a previsibilidade jurídica já não decorre exclusivamentedas normas, mas também da distribuição do processo.

Seria confortável atribuir esse fenômeno apenas a falhas morais individuais. Seria também um diagnóstico superficial.

O realismo jurídico norte-americano provocava ao afirmar que uma sentença poderia depender do café da manhã do juiz. A psicologia cognitiva, décadas depois, demonstrou que a provocação continha mais verdade do que ironia. A ancoragem faz com que o primeiro valor apresentado influencie avaliações posteriores. O viés de confirmação leva qualquer intérprete a privilegiar elementos compatíveis com sua hipótese inicial. O viés retrospectivo transforma acontecimentos imprevisíveis em fatos aparentemente evidentes depois que ocorreram.

Juízes não escapam desses mecanismos. Julgam milhares de processos, sob pressão permanente por produtividade, prazos rigorosos e informação frequentemente incompleta. A toga não elimina os limites da cognição humana.

Por isso, a divergência aleatória costuma decorrer menos da desonestidade dos julgadores do que da insuficiência dos mecanismos institucionais destinados a reduzir os efeitos desses vieses inevitáveis.

Esses mecanismos, aliás, existem.

A Constituição assegura a isonomia. O Código de Processo Civil de 2015 determinou que os tribunais mantenham sua jurisprudência estável, íntegra e coerente. Instituiu um sistema robusto de precedentes obrigatórios, reforçou a exigência de fundamentação analítica das decisões e criou instrumentos destinados precisamente a impedir que casos iguais recebam soluções incompatíveis.

O problema nunca esteve na arquitetura normativa, mas na distância entre o modelo legal e a prática cotidiana dos tribunais. Ainda são frequentes fundamentações que apenas reproduzem fórmulas genéricas, precedentes citados como simples argumento de autoridade, distinções artificiais entre casos semelhantes e julgamentos colegiados em que os votos apenas acompanham o relator sem verdadeira deliberação.

A virtù institucional exigida do Judiciário não pressupõe heroísmo nem reformas grandiosas. Exige apenas fidelidade ao próprio desenho constitucional.
Ela começa com fundamentações que efetivamente enfrentem os argumentos apresentados pelas partes, obrigando o julgador a confrontar sua conclusão com as razões contrárias. Prossegue com colegiados que deliberem de forma autêntica, porque votos idênticos porsimples adesão não neutralizam os vieses individuais; apenas os reproduzem sob aparência de consenso. Exige transparência, produção de estatísticas sobre divergências e compromisso efetivo com a coerência jurisprudencial.

Também impõe distinguir duas espécies muito diferentes de desacordo.

A divergência fundamentada fortalece o Direito. É natural que magistrados discordem diante de questões novas, difíceis ou constitucionalmente sensíveis. O pluralismo interpretativo é atributo das democracias maduras.

Outra realidade, porém, é a divergência puramente aleatória: casos praticamente idênticos produzindo decisões incompatíveis apenas porque foram distribuídos a órgãos julgadores diferentes. Nesse cenário, a incerteza deixa de ser expressão da independência judiciale passa a representar deficiência institucional.
A comparação com o futebol evidencia essa diferença. Nos esportes, a imprevisibilidade constitui parte essencial do espetáculo. O desvio inesperado, a bola na trave e o erro ocasional são elementos que tornam cada partida única. O acaso, ali, é parte da experiência que milhões de pessoas desejam assistir.
Na jurisdição ocorre exatamente o oposto.

O cidadão não procura o Judiciário para participar de uma competição. Procura-o porque possui um direito cuja proteção depende do Estado. A previsibilidade das decisões não representa um ideal abstrato dos processualistas; constitui condição indispensável para que pessoas e empresas possam orientar sua conduta antes do conflito, e não apenas compreender sua situação depois da sentença.

Quando duas ações substancialmente idênticas recebem soluções incompatíveis, não se fortalece a independência judicial. Fragiliza-se a confiança na própria ideia de Justiça.

Maquiavel advertia que os homens fracassam quando insistem em agir da mesma maneira enquanto os tempos mudam ao seu redor. O Judiciário brasileiro conhece há muito tempo as causas da dispersão decisória. Também conhece os instrumentos concebidos para reduzi-la e o custo social produzido pela imprevisibilidade. A questão já não é identificar o problema, mas executar as soluções que o próprio ordenamento jurídico oferece.

No domingo, Argentina e Espanha disputarão uma Copa do Mundo. Parte daquele resultado será inevitavelmente influenciada pela fortuna. Ninguém se indignará com isso, porque é justamente essa incerteza que torna o futebol fascinante.

O que não se pode admitir é que, na segunda-feira, ao abrir o Diário da Justiça, o cidadão descubra que sua causa também foi decidida assim.

*Marcelo Aith é advogado criminalista