STF pode frear expansão de soluções consensuais no TCU

*Por Matheus Oddone Del Porto — O Tribunal de Contas da União (TCU) construiu sua identidade institucional sobre dois pilares conhecidos: fiscalização e sanção. A lógica é relativamente simples. O administrador público exerce sua função e o controle examina eventual irregularidade que pode gerar responsabilização, mas o avanço da consensualidade no Direito Administrativo brasileiro começou a mudar este cenário.

Agora, o Supremo Tribunal Federal (STF) responderá a uma pergunta que pode redefinir os contornos do controle externo no país, no âmbito da ADPF 1.183: até onde o TCU pode negociar?

O processo discute a constitucionalidade da Instrução Normativa nº 91/2022, que criou a Secex Consenso, unidade estruturada no TCU para fomentar soluções consensuais em controvérsias relevantes envolvendo a administração pública federal, mas o debate está longe de ser apenas regimental. O que o Supremo efetivamente analisa é se a corte de contas pode ultrapassar parcialmente sua função tradicional de controle e incorporar mecanismos permanentes de composição institucional, assumindo papel mais próximo de mediador administrativo em conflitos complexos da gestão pública.

Os votos já apresentados pelos ministros Edson Fachin e Flávio Dino revelam leituras profundamente distintas sobre esse novo espaço institucional. O ministro Edson Fachin adotou posição mais restritiva. Em seu voto, julgou parcialmente procedente a ação para conferir interpretação conforme à Constituição à IN nº 91/2022, assentando que os instrumentos consensuais previstos na norma apenas seriam válidos quando vinculados às hipóteses do artigo 14 da própria instrução normativa, isto é, no âmbito das tomadas de contas especiais.

A premissa constitucional é objetiva: o TCU não pode se converter em uma instância genérica de negociação administrativa. Para o relator, os artigos 70 e 71 da Constituição Federal delimitam de maneira precisa as competências das cortes de contas, não havendo autorização constitucional ou legal expressa para o exercício amplo de atividade consensual desvinculada de processos típicos de controle externo. A consensualidade, nessa leitura, somente encontra legitimidade quando integrada ao próprio exercício da função constitucional fiscalizatória.

O voto faz uma distinção relevante: um caminho é o TCU utilizar soluções consensuais dentro de um processo formal de controle já instaurado. Outro, bastante diferente, seria transformar o órgão em um espaço autônomo de mediação institucional de controvérsias administrativas. Sob essa perspectiva, a Secex Consenso permaneceria constitucional apenas quando inserida em tomadas de contas especiais, funcionando como ambiente voltado à construção de soluções negociadas em hipóteses de apuração de danos ao erário.

O ministro Flávio Dino teve uma compreensão mais expansiva. Com fundamento nos artigos 73 e 96 da Constituição, ele sustentou que o Tribunal possui autonomia administrativa e organizacional suficiente para disciplinar seu funcionamento interno e estruturar mecanismos consensuais para além das hipóteses estritas de tomadas de contas especiais. A divergência entre os votos revela algo maior do que uma simples disputa interpretativa. Ela expõe duas concepções distintas sobre o papel contemporâneo das instituições de controle.

De um lado, uma visão mais contida, preocupada com os riscos de expansão funcional sem autorização legislativa expressa. De outro, uma leitura mais flexível, alinhada ao movimento de consensualização que vem transformando progressivamente o Direito Administrativo brasileiro, especialmente após a valorização de instrumentos como mediação, negociação e soluções administrativas cooperativas.

A eventual prevalência do voto de Fachin, contudo, não significaria o encerramento da experiência consensual no TCU. O próprio relator propôs modulação de efeitos para preservar os acordos já homologados pelo plenário da Corte até a publicação da ata de julgamento. Em outras palavras, o patrimônio institucional consensual já produzido permaneceria íntegro.

Além disso, a Secex Consenso não desapareceria. Sobreviveria em espaço constitucionalmente mais seguro: o das tomadas de contas especiais previstas no artigo 14 da IN nº 91/2022. O efeito prático seria menos uma extinção e mais uma redefinição de fronteiras.

O julgamento pode impor um freio importante à expansão institucional da consensualidade sem respaldo normativo explícito, exigindo que futuras ampliações ocorram por meio de alteração legislativa ou até constitucional para disciplinar de forma expressa os poderes negociais das cortes de contas.

É preciso ressaltar que a ADPF 1.183 inaugura uma discussão que ultrapassa o próprio TCU. O Supremo começa a definir até onde o Estado brasileiro admite que órgãos de controle deixem de atuar só como instâncias de fiscalização retrospectiva para assumirem também funções de construção consensual de soluções administrativas. E talvez essa seja uma das discussões institucionais mais relevantes do Direito Público brasileiro contemporâneo.

*Matheus Oddone Del Porto é advogado do escritório Rubens Naves, Santos Jr. Amorim; pós-graduando em Direito Administrativo pela Fundação Getulio Vargas