Banco Central cria reserva de mercado no setor de criptoativos

Por Guilherme Stumpf, advogado especialista em Direito Administrativo do Weber Advogados e Mestre em Direito pela UFRGS

O Banco Central estabeleceu para as empresas que atuam com ativos virtuais exigências de capital que podem chegar a R$ 37,2 milhões. O efeito econômico da medida já começa a aparecer: empresas deixam o Brasil, abandonam determinadas atividades ou procuram parceiros de maior porte para conseguir permanecer no mercado.

A nova regulamentação deve ser confrontada com pelo menos quatro limites impostos ao poder regulatório: a livre iniciativa e a livre concorrência previstas na Constituição; as diretrizes estabelecidas pelo próprio marco legal dos ativos virtuais; a proibição de criação de reservas de mercado pela Lei da Liberdade Econômica; e os princípios da proporcionalidade e da motivação dos atos administrativos.

A Lei nº 14.478/2022 não concedeu ao Banco Central competência irrestrita para redesenhar o mercado de ativos virtuais. Ao estabelecer as diretrizes que deveriam orientar a regulamentação, o legislador colocou expressamente em seu art. 4º a observância da livre iniciativa e da livre concorrência.

Ao mesmo tempo, a Lei da Liberdade Econômica foi ainda mais explícita. Seu art. 4º determina que a Administração Pública deve evitar o abuso do poder regulatório capaz de criar reserva de mercado, impedir a entrada de novos competidores, aumentar custos de transação sem demonstração de benefícios ou dificultar o desenvolvimento de novos modelos de negócios.

É precisamente nesse ponto que a nova regulamentação do Banco Central encontra seu primeiro problema. Reserva de mercado não exige uma norma que determine nominalmente quais empresas podem funcionar. Também pode ser produzida por barreiras econômicas estabelecidas pelo próprio Estado. Quando o custo regulatório necessário para entrar ou permanecer em determinada atividade somente pode ser suportado por empresas de grande porte, a consequência pode ser exatamente aquela que a legislação pretende impedir: redução do número de competidores, concentração econômica e proteção indireta dos incumbentes.

Os números evidenciam isso. Na consulta pública realizada pelo próprio Banco Central, os valores indicados para o capital mínimo eram de R$ 1 milhão para intermediárias, R$ 2 milhões para custodiantes e R$ 3 milhões para corretoras, acrescidos, em determinadas hipóteses, de valores adicionais relacionados às atividades exercidas.

O regime posteriormente estabelecido pode elevar essas exigências para R$ 25,9 milhões no caso das intermediárias e para R$ 37,2 milhões no caso das custodiantes e corretoras. Não se trata de pequena alteração entre a proposta submetida ao mercado e a regulamentação final. Trata-se de uma mudança de escala. Uma exigência de R$ 3 milhões e outra superior a R$ 30 milhões produzem estruturas de mercado completamente diferentes. A primeira pode estabelecer uma condição financeira para o funcionamento da atividade. A segunda pode definir quem possui condições econômicas para sequer disputar esse mercado.

A competência regulamentar não dispensa motivação. Tampouco a natureza técnica de uma decisão administrativa elimina a necessidade de demonstrar a relação entre a medida adotada e o problema que pretende solucionar.

É insuficiente afirmar genericamente que exigências de capital promovem solidez, segurança ou estabilidade. O ponto juridicamente relevante é outro: por que R$ 37,2 milhões? Por que não R$ 10 milhões? Por que não R$ 20 milhões? Qual risco específico é reduzido pela diferença entre esses valores? Qual estudo demonstra que patamar inferior seria insuficiente?

Quanto maior a restrição produzida pela norma, maior deve ser o ônus argumentativo do regulador para demonstrar sua necessidade. Principalmente quando a consequência previsível da medida é restringir o acesso ao mercado. A própria Lei nº 14.478 determina que a regulamentação observe uma abordagem baseada em riscos. Uma verdadeira regulação baseada em riscos pressupõe relação entre a obrigação imposta e o risco produzido por determinada atividade.

Uma empresa que administra pequeno volume de ativos não gera necessariamente o mesmo risco sistêmico ou operacional de outra que movimenta bilhões de reais. Da mesma forma, capital social não é sinônimo de segurança operacional. Governança, segregação patrimonial, volume de ativos custodiados, sistemas tecnológicos, exposição financeira, controles internos e mecanismos de prevenção à lavagem de dinheiro são variáveis que não desaparecem diante da simples existência de determinado patrimônio.

Transformar capital mínimo em principal critério de acesso à atividade corre o risco de substituir uma regulação baseada em riscos por uma regulação baseada no tamanho do agente econômico.

Há, ainda, uma questão procedimental relevante. A Lei da Liberdade Econômica determina a realização de análise de impacto regulatório para propostas de edição e alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos. A AIR existe precisamente para identificar o problema regulatório, os agentes afetados, os custos da intervenção, as alternativas disponíveis e os possíveis efeitos concorrenciais da medida.

No caso da nova metodologia de capital mínimo, o Banco Central utilizou hipótese prevista no Decreto nº 10.411/2020 para dispensar sua realização. A existência formal de uma hipótese de dispensa, contudo, não afasta os deveres materiais impostos pela legislação. Dispensar a elaboração do documento denominado “análise de impacto regulatório” não significa dispensar a Administração de analisar os impactos da regulação.

Muito menos significa afastar a obrigação prevista no art. 4º da Lei da Liberdade Econômica de evitar normas capazes de criar reserva de mercado, impedir a entrada de competidores ou aumentar custos de transação sem demonstração de benefícios. A dispensa da AIR elimina uma etapa procedimental. Não suspende a Constituição, não revoga a Lei nº 13.874/2019 e não transforma discricionariedade técnica em poder normativo ilimitado.

Ao contrário, a ausência de AIR torna ainda mais importante verificar onde se encontra a demonstração de que os valores estabelecidos são necessários e quais consequências concorrenciais foram consideradas.

A Constituição estabelece, no art. 170, que a ordem econômica é fundada na livre iniciativa e adota a livre concorrência como um de seus princípios. O art. 174 autoriza a atuação normativa e reguladora do Estado sobre a economia, mas essa competência não existe fora dos limites estabelecidos pelo próprio texto constitucional. Regular não significa possuir autorização para definir arbitrariamente a estrutura de determinado mercado.

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu essa limitação em diferentes oportunidades. No Tema 967, ao analisar restrições impostas ao transporte individual por aplicativos, o Tribunal afirmou que o exercício do poder regulamentar deve respeitar a livre iniciativa e a livre concorrência e não pode contrariar os parâmetros estabelecidos pela legislação federal.

A importância do precedente não está na identidade entre as atividades econômicas. Evidentemente não existe. Está no princípio que dele decorre: competência regulatória não é competência para inviabilizar ou restringir desproporcionalmente uma atividade econômica lícita.

Mais diretamente, na ADI 6.407, o Supremo examinou resolução do Conselho Monetário Nacional relacionada ao cheque especial e declarou inconstitucional parte da regulamentação. A Corte submeteu uma norma financeira, de evidente conteúdo técnico, ao controle de proporcionalidade e considerou relevante a existência de alternativas menos gravosas para atingir o objetivo pretendido.

A decisão demonstra algo elementar, mas frequentemente esquecido no debate sobre regulação econômica: atos normativos do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional não possuem imunidade constitucional por tratarem de matérias técnicas. Discricionariedade técnica é apenas um tipo de discricionariedade administrativa. E discricionariedade administrativa continua submetida à legalidade, à proporcionalidade, à finalidade, à motivação e à Constituição.

É preciso demonstrar que as exigências de capital são adequadas aos riscos que pretendem evitar. Depois, que são necessárias, isto é, que não existem instrumentos menos restritivos capazes de produzir proteção equivalente. Por fim, é necessário verificar se os benefícios concretamente obtidos superam os custos impostos à concorrência. Uma exigência pode contribuir para aumentar a segurança e, ainda assim, ser desproporcional porque existe outra medida menos restritiva capaz de atingir resultado semelhante.

O resultado prático conhecido até agora merece atenção: agentes econômicos estão revendo sua permanência no país, abandonando operações próprias ou procurando associações com empresas maiores para suportar as novas exigências. A concentração, portanto, não é uma hipótese abstrata inventada pelos críticos da norma. É um efeito que já começa a ser identificado no mercado.

Há também um problema de hierarquia normativa. Resolução administrativa não pode neutralizar uma opção realizada pelo legislador. O Congresso determinou que a regulamentação do setor deveria observar livre iniciativa e livre concorrência. Determinou também, em legislação geral aplicável à atividade regulatória, que a Administração não deve criar reserva de mercado nem impedir a entrada de novos competidores. Se o conjunto de atos infralegais produz justamente esses efeitos, é legítimo questionar se o Banco Central apenas regulamentou a lei ou se ultrapassou os limites da delegação recebida.

O poder regulamentar existe para executar a lei. Não para reescrevê-la. O Banco Central não recebeu autorização legislativa para selecionar os sobreviventes do mercado brasileiro de ativos virtuais. Recebeu competência para regulamentá-lo dentro das balizas fixadas pelo Congresso e pela Constituição.