Opinião
Efetivação da nova ordem constitucional dependerá, fundamentalmente, do uso adequado da autonomia privada coletiva e do diálogo social
Por Vólia Bomfim* — A EC 141 promoveu alteração no art. 7º, XIII e XV, da CF, modificando a duração do trabalho normal para 8 horas diárias e 40 semanais, sem redução salarial, além de consagrar o direito a dois repousos semanais remunerados (RSR), um dos quais preferencialmente aos domingos.
O §2º do art. 7º autoriza que norma coletiva estabeleça regime compensatório que se assegure, na média do mês, a concessão dos 2 dias de RSR por semana, desde que garantido o gozo de no mínimo 1 dia de descanso dentro do período de uma semana.
Assim, será possível, por negociação coletiva que em uma semana o empregado trabalhe menos horas no sistema 6×1 e noutra semana mais horas, na modalidade 4×3, por exemplo, mesmo que extrapole o limite de duas horas extras por dia, pois a norma coletiva poderá flexibilizar o §2º do artigo 59 da CLT (Tema 1.046 do STF).
Além disso, o § 3º permite que lei ordinária disponha sobre hipóteses e condições em que a duração do trabalho e os dias de repouso possam observar regimes diferenciados, sem prejuízo dos limites constitucionais.
A adequação para a jornada de 40h semanais observará um cronograma progressivo: 2 meses após a publicação para as 42 horas semanais e de 1 (um) ano após o decurso do primeiro prazo 40 horas semanais.
Durante o período de transição as negociações coletivas poderão ampliar a duração diária do trabalho normal além das 8 horas para viabilizar o arranjo da jornada semanal de 42h, devendo, contudo, conceder os dois repousos.
Por um ano, por exemplo, os empregados poderão trabalhar 8:24 por cinco dias na semana, de forma a cumprir as 42 horas semanais previstas na EC 141. Decorridos 2 meses da publicação, ficarão automaticamente sem efeito as cláusulas de acordos ou convenções coletivas de trabalho sobre duração do trabalho e RSR que forem incompatíveis com os novos ditames constitucionais.
Por aplicação do Tema 260 do TST, os divisores aplicáveis ao cálculo do salário-hora e das horas extraordinárias passam a ser: para 42 h semanais — Divisor 210; para 40 h — divisor 200 (Tema 2 do TST).
Para os mensalistas e quinzenalistas o valor de dois RSR permanece embutido no valor, por interpretação do art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/1949.
Para os horistas, comissionistas, os que trabalham por produção e trabalhadores em domicílio o valor do descanso corresponderá à média de dois dias de trabalho (proporção equivalente a 2/5 do labor semanal) — artigo 7º, d da Lei 605/49. A projeção de horas extras habituais incidirá sobre os dois dias de RSR — Súmula 172 e Tema 256 do TST.
A instituição do RSR duplo não altera a disciplina setorial de folgas aos preferencialmente aos domingos, salvo negociação coletiva em sentido diverso.
Mulheres — coincidência da folga com o domingo quinzenal (art. 386 da CLT); Comércio – um domingo na terceira semana — Lei 10.101/00; Demais Trabalhadores: um domingo a cada sete semanas (Art. 58, §2º da Portaria 671/21).
Para fins de adequação ao tipo de trabalho desenvolvido a norma coletiva poderá dispor de forma diversa a coincidência da folga com o domingo, flexibilizando as regras acima para periodicidade diversa da acima apontada.
A ocorrência de atraso[1] ou de ausência injustificados sujeita o empregado mensalista ou quinzenalista ao desconto do dia (ou do atraso), cumulado com a perda da remuneração de 2 (dois) dias de repouso da semana. O direito às respectivas folgas permanece, a remuneração que não será paga ou será descontada. Os comissionistas, os que recebem por percentagem, peça, hora ou produção, que faltarem um dia não receberão os dois RSRs correspondentes a essa semana.
O art. 8º da Emenda introduz uma nova regra para os empregados portadores de diploma de nível superior e com remuneração mensal igual ou superior a 2,5 vezes o limite máximo dos benefícios do RGPS. Estes trabalhadores, salvo se empregados públicos, ficam excluídos do regime de duração do trabalho e do controle de jornada. Trata-se de uma hipótese autônoma de exceção ao controle de ponto, alinhada à lógica do art. 62 da CLT.
O art. 9º estabeleceu regras de transição para mitigar o impacto econômico nos contratos celebrados pela Administração Pública direta e indireta cuja execução envolva emprego direto de mão de obra. Aí estão incluídas todas as empresas concessionárias de serviço público (rodoviário, metroferroviário, ferroviário, aéreo, telecomunicações, gás, energia, água e esgoto etc).
Nestes casos,as disposições sobre redução de jornada e o implemento de dois RSRs serão aplicadas após aditamento contratual voltado à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, a ser formalizado no prazo máximo de 1 (um) ano.
O art. 5º autoriza a edição de lei complementar com medidas transitórias condicionadas à manutenção do nível de emprego para mitigar os impactos financeiros sobre microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.
Também foi permitida que a lei ordinária possa dispor sobre hipóteses e condições em que a duração do trabalho e os dias de repouso semanal remunerado observe regimes diferenciados, respeitados os limites previstos nos incisos XIII, XIV e XV do artigo 7º da CF. Isso quer dizer que para algumas categorias será possível a alternância de semanas 6×1 com semanas 4×3, ora com jornada dilatada ora com jornada reduzida.
A jornada de 40 horas e dois repousos deve ser aplicada aos empregados domésticos e empregados que trabalham no sistema 12×36. Uma das categorias que terá impacto com a redução da jornada para 40 horas semanais, será a dos trabalhadores cujas escalas seguem o sistema 12×36. Isto porque, se de fato trabalhadas a média semanal é de 42 horas.
A solução já existe, pois, na prática, a maioria das empresas adota escala 12×36, mas com apenas 11h de trabalho efetivo por dia, em face do intervalo intrajornada de 1h. Neste caso, o empregado trabalha uma média semanal de 38h e 30 min.
O problema está na escala noturna, em virtude da hora noturna reduzida, pois a média semanal pode ultrapassar as 40h. Assim, ou o empregador reduz para 10h a jornada ou ajusta coletivamente a majoração da hora noturna, de 52´30´´ para 60´ (Tema 1.046 do STF, OJ 60 SDI-1 e Súmula 112 do TST e RR 478-38.2011.5.09.0069, RRAg 0001306-76.2011.5.01.0030.
Uma emenda constitucional pode modificar os novos direitos trazidos pela EC 141 já que possuem a mesma hierarquia entre si desde que siga o processo legislativo adequado, pois não está inserida no núcleo duro a jornada de 40 h.
O que se proíbe é a abolição de direito (ADI 2.024), da jornada em si.
A implementação da nova ordem constitucional dependerá, fundamentalmente, do uso adequado da autonomia privada coletiva e do diálogo social para harmonizar a proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores com a sustentabilidade econômica das empresas.
[1] O atraso e a falta devem ser descontados do salário, sob pena de perdão. Se perdoada não poderá haver o desconto do RSR e do feriado.
*Vólia Bomfim é advogada trabalhista, mestre e doutora em Direito, pós-graduada em direito e processo do trabalho, desembargadora do TRT-1 aposentada, professora e integrante da ABDT
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