A ambiguidade da discricionariedade vinculada e o desafio do Tema 1.351

Por Carolina Luíza de Lacerda Abreu* — A fixação da pena-base constitui um dos momentos mais relevantes da dosimetria penal. É nessa primeira fase que o magistrado avalia as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e estabelece a sanção inicial a partir da qual incidirão agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena.

Apesar de sua importância prática, o legislador jamais definiu critérios quantitativos para mensurar o impacto de cada circunstância judicial desfavorável na pena-base. O artigo 59 limita-se a determinar que a pena seja fixada conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, sem indicar qual percentual de aumento corresponde a cada vetorial negativa.

Seria natural esperar que décadas de construção jurisprudencial tivessem preenchido essa lacuna normativa. Ocorre que, ao menos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a uniformização jamais se consolidou. Ao contrário, coexistem atualmente três correntes distintas acerca dos critérios de controle da legalidade da exasperação da pena-base.

Essa realidade foi expressamente reconhecida pela Terceira Seção ao afetar ao rito dos recursos repetitivos o Tema 1.351, destinado a definir “se a dosimetria da pena-base deve observar critérios determinados de exasperação da pena por circunstância judicial negativa ou se tal atividade insere-se no âmbito da discricionariedade vinculada do magistrado”. Ao votar pela submissão da controvérsia ao rito dos repetitivos, o ministro Joel Ilan Paciornik registrou a existência, àquela altura, de 2.259 acórdãos aplicando a fração de 1/6 sobre a pena mínima e outros 518 acórdãos aplicando a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima — revelando um quadro de divergência que ultrapassa a mera oscilação pontual de precedentes.

O problema, contudo, vai além da escolha entre diferentes fórmulas matemáticas. A coexistência de critérios incompatíveis revela que a expressão “discricionariedade vinculada” passou a desempenhar papel ambivalente na jurisprudência do STJ, servindo ora para justificar a intervenção corretiva da Corte, ora para afastá-la. O resultado é uma significativa redução da previsibilidade das decisões e um comprometimento da própria segurança jurídica.

As três correntes e a ambiguidade do conceito comum

A sistemática trifásica instituída pela Reforma Penal de 1984 confere certa discricionariedade ao julgador no momento da ponderação acerca da sanção adequada ao caso concreto. Essa discricionariedade, contudo, é regrada pela legislação penal e pela Constituição Federal, que orientam a atuação judicial em ordem a limitar a pena ao patamar estritamente necessário à prevenção e à reprovação do crime.

A pena não pode caracterizar simples vingança estatal ou ser utilizada como mecanismo de reafirmação simbólica da moral: o juízo sobre o grau de reprovação da conduta constitui, em verdade, “garantia individual excludente de excessos punitivos fundados em prevenção geral ou especial” (Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal: parte geral, 4ª ed., 2010, p. 513). A utilização do sistema trifásico não se resume à observância meramente formal das etapas do artigo 68 do CP — ela instrumentaliza o direito de que goza o condenado de que a pena decorra de dados concretos, aferíveis a partir do exame da prova judicialmente produzida.

A primeira corrente sustenta que cada circunstância judicial desfavorável justifica aumento de 1/6 calculado sobre a pena mínima. Por muito tempo, esse parâmetro foi apresentado como expressão dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, com precedentes afirmando que a exasperação deveria observar a fração de 1/6 por circunstância negativa, salvo fundamentação excepcional. Nesse sentido: “compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, entende-se proporcional a aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável” (AgRg no AREsp 2.079.052/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 27/6/2022).

A segunda corrente utiliza como referência a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, autorizando aumento de 1/8 desse intervalo por circunstância negativa. O argumento é que esse método preserva maior coerência entre crimes com amplitudes penais distintas. Ambas as turmas o aceitam: “Não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar a pena-base na fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (AgRg no HC 548.785/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, DJe 23/10/2020; HC 463.936/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 14/9/2018).

A terceira corrente — atualmente a mais abrangente e a mais frequentemente utilizada para preservar dosimetrias das instâncias ordinárias — rejeita qualquer parâmetro quantitativo vinculante. As frações de 1/6 e de 1/8 seriam apenas referências admitidas, não critérios obrigatórios; o controle residiria exclusivamente na existência de fundamentação concreta e idônea: “não há falar em critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária” (AgRg no HC 603.620/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 9/10/2020).

Mais recentemente: “Inexiste imposição na utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Os aludidos parâmetros, apesar de admitidos pela jurisprudência desta Corte, não se revelam obrigatórios” (6ª Turma, DJe 21/3/2024).

O ponto crítico é que todas as correntes invocam a mesma expressão — “discricionariedade vinculada” — e ela funciona de modos diametralmente opostos conforme o resultado pretendido. Quando o STJ entende que a pena foi excessivamente elevada, a discricionariedade serve de fundamento para a intervenção corretiva. Quando o objetivo é preservar a pena fixada pelas instâncias ordinárias, o mesmo conceito restringe o controle jurisdicional, com a dosimetria sendo tratada como esfera somente revisável em hipóteses de manifesta ilegalidade (AgRg no HC n. 913.025/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, DJe 19/8/2024; HC n. 772.044/SP, 5ª Turma, DJEN 14/2/2025).

A ampliação excessiva dos espaços de discricionariedade judicial, sobretudo quando fundada em elementos que se aproximam de circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal, tensiona os limites do conceito de discricionariedade vinculada e compromete sua função garantidora.

A Terceira Seção chegou a enunciar os três critérios lado a lado, sem hierarquizá-los, em um único acórdão: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade” (AgRg nos EAREsp n. 2.664.305/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025).

O resultado é uma construção que afirma simultaneamente: que existem parâmetros de proporcionalidade; que não existe parâmetro obrigatório; que a fração pode ser controlada pelo STJ; e que a dosimetria só admite revisão em situações excepcionais. A contradição não é meramente aparente — ela decorre da inexistência de critérios previamente definidos acerca do alcance do controle exercido pela Corte Superior.

O Tema 1.351 e o que está em jogo

A afetação do Tema 1.351 ao rito dos recursos repetitivos é, em si mesma, o reconhecimento formal de que a jurisprudência atual não oferece resposta uniforme para uma questão que se repete diariamente em milhares de processos criminais.

Não se trata de mera divergência entre Turmas — o que já seria suficiente para justificar a uniformização —, mas de oscilação dentro das próprias Turmas — com ministros que, em diferentes julgados, aplicam critérios distintos nem sempre explicitando as razões da opção metodológica adotada. A afetação foi decidida entre 30/4/2025 e 6/5/2025, sem determinação de suspensão dos processos em curso (Ofício n. 1934/2025-NUGEPNAC). Enquanto a Terceira Seção delibera, centenas de recursos sobre o tema continuam sendo julgados pelas Turmas com aplicação, caso a caso, de qualquer dos três critérios.

O Tema 1.351 não deve ser compreendido apenas como uma controvérsia sobre matemática penal. A verdadeira questão submetida à Terceira Seção é definir qual o grau de vinculação do magistrado na primeira fase da dosimetria — e, por extensão, os contornos do próprio conceito de discricionariedade vinculada. Mais do que uniformizar percentuais, o julgamento tem potencial para estabelecer se a individualização da pena-base deve ocorrer mediante parâmetros quantitativos relativamente objetivos, mediante critérios predominantemente discricionários, ou por um modelo intermediário que concilie flexibilidade e previsibilidade.

Os desfechos possíveis têm implicações práticas diretas. Se o STJ consolidar a fração de 1/6 como parâmetro geral, haverá significativo incremento de previsibilidade e penas fixadas com critérios mais gravosos passarão a ter fundamento para revisão. Se prevalecer o critério de 1/8 sobre o intervalo mínimo-máximo, a metodologia privilegiará a coerência sistêmica entre crimes com estruturas penais distintas, embora implique revisão de precedentes fundados exclusivamente na lógica do 1/6.

Se o STJ validar definitivamente a ausência de parâmetro obrigatório, a discricionariedade judicial permanecerá ampla — o cenário mais favorável à preservação de penas já fixadas, mas também o que menos avança na previsibilidade do sistema. Nesse último caso, a proporcionalidade da pena continuará dependendo menos da gravidade concreta do fato e mais da orientação interpretativa adotada pelo órgão julgador responsável pelo caso.

Para a advocacia criminal, essa janela de indefinição tem consequência prática imediata: acórdãos proferidos antes da fixação da tese vinculante que adotaram critério mais gravoso do que aquele que vier a ser definido pelo repetitivo poderão, em tese, ser objeto de revisão. A depender do sentido da tese firmada, haverá base jurídica para o redimensionamento de penas cuja exasperação — por mais que aparentemente fundamentada — contrarie o standard que o STJ venha a estabelecer como vinculante.

Conclusão

A controvérsia sobre o percentual de aumento da pena-base revela uma das mais importantes tensões do sistema penal brasileiro: a necessidade de conciliar individualização da pena e segurança jurídica. Durante décadas, a jurisprudência do STJ procurou administrar essa tensão por meio da noção de discricionariedade vinculada. Contudo, a ausência de critérios claros acerca do alcance desse conceito produziu um cenário em que diferentes métodos de cálculo coexistem sem hierarquia definida e em que o mesmo fundamento jurídico pode servir tanto para justificar a revisão quanto para legitimar a manutenção da pena imposta.

Por essa razão, o Tema 1.351 representa muito mais do que uma discussão aritmética acerca de frações de aumento. O que está em jogo é a definição dos contornos da discricionariedade judicial na primeira fase da dosimetria.

A decisão da Terceira Seção oferece uma oportunidade rara de enfrentar uma divergência histórica e conferir maior coerência ao sistema de individualização da pena. Mais do que escolher entre 1/6, 1/8 ou nenhum parâmetro matemático obrigatório, caberá ao STJ definir qual modelo de controle jurisdicional pretende adotar para a pena-base — e, em última análise, qual grau de previsibilidade o sistema penal brasileiro está disposto a oferecer aos seus jurisdicionados.

*Carolina Luíza de Lacerda Abreu é advogada criminalista