Teoria dos jogos no processo penal: estratégia e tática

Coluna do Marcelo Aith*

A advertência é antiga, mas permanece atual: não basta escutar o que os atores processuais dizem; é preciso observar, sobretudo, quais incentivos os movem. Essa máxima, que sintetiza o núcleo da teoria dos jogos aplicada às interações humanas, encontrou no processo penal terreno particularmente fértil, sobretudo a partir da obra de Alexandre Morais da Rosa que, ao descrever o “processo como ele é”, revelou o ritual judiciário como um campo de interdependência estratégica, no qual cada movimento depende, necessariamente, daquilo que se espera dos demais jogadores.

Convém assentar, desde logo, que o emprego dessa moldura analítica não traduz cinismo processual nem implica abandono das garantias fundamentais. Pelo contrário, como bem advertem os comentadores da obra de Morais da Rosa, há distinção nítida entre o plano deôntico, aquilo que deveria ocorrer segundo o sistema acusatório desenhado pela Constituição, e o plano ôntico, no qual idiossincrasias dos jogadores, desequilíbrios informacionais e contingências táticas efetivamente influenciam o desfecho. Reconhecer essa segunda dimensão não significa legitimá-la; significa, isto sim, municiar defensor, acusador e julgador com instrumentos aptos a contornar suas distorções.

Sob esse prisma, o processo penal revela-se como um jogo de soma variável, no qual atuam jogadores facilmente identificáveis, o investigado, a defesa técnica, o Ministério Público, a autoridade policial e o juiz, sujeitos a regras explícitas, consubstanciadas no Código de Processo Penal e na Constituição, mas também, e por vezes com peso ainda maior, a regras implícitas, traduzidas em práticas forenses sedimentadas e padrões decisórios reiterados. Tal como ocorre em outras arenas estratégicas, as regras reais nem sempre são aquelas que se declaram; são aquelas que efetivamente se aplicam. Daí decorre a primeira recomendação prática ao operador: antes de articular qualquer estratégia, convém mapear cuidadosamente as normas formais e, paralelamente, decifrar as regras informais que governam determinado juízo, vara ou tribunal.

A identificação dos jogadores, por sua vez, exige cautela redobrada, porquanto os atores realmente relevantes nem sempre coincidem com os mais visíveis. Há hipóteses em que o decisor formal é o juiz titular, mas o jogador capaz de bloquear ou impulsionar a pretensão acusatória encontra-se na figura do assessor responsável pela minuta, do promotor que conduz a investigação ou do órgão revisor em segundo grau. Há, ademais, jogadores ocultos que pressionam o tabuleiro sem dele formalmente participar: a imprensa, a opinião pública e, em causas de grande repercussão, agentes políticos. Ignorar essa cartografia equivale a jogar às cegas.

No tocante aos incentivos, a teoria dos jogos oferece uma chave de leitura particularmente reveladora. Embora o discurso oficial sustente que todos convergem para a verdade e a justiça, a observação empírica revela algo distinto: cada jogador persegue recompensas próprias, como promoções, conforto decisório, reputação midiática e redução do passivo processual, ao mesmo tempo em que procura evitar custos específicos, como a reforma de decisões por instâncias superiores ou a exposição pública negativa. Compreender que o sistema frequentemente premia a aparência de produtividade em detrimento do exame aprofundado das teses defensivas constitui condição indispensável para antecipar movimentos e calibrar a estratégia adequada.

O exemplo paradigmático dessa aplicação reside, sem dúvida, na colaboração premiada, cuja estrutura reproduz, com notável fidelidade, o clássico dilema do prisioneiro formulado por Merrill Flood e Melvin Dresher em 1950. Recorde-se a arquitetura: dois investigados são detidos e mantidos incomunicáveis; a cada um se oferece a possibilidade de delatar o comparsa. Se ambos permanecerem em silêncio, recebem pena mais branda, dada a fragilidade probatória; se ambos delatarem, ambos respondem a uma pena intermediária; se apenas um delatar, este obtém o benefício máximo, eventualmente até a extinção da punibilidade, enquanto o outro arca com a reprimenda mais severa. A racionalidade individual, isoladamente considerada, conduz cada participante à delação, embora o silêncio recíproco produzisse, para o conjunto, resultado substancialmente mais favorável.

Como destaca Morais da Rosa, quando se propõem acordos a investigados presos no mesmo contexto fático, em situação de simetria informacional negativa, isto é, impossibilitados de comunicar-se ou assegurar reciprocidade, instaura-se precisamente esse cenário, no qual a estratégia dominante individual conduz, paradoxalmente, ao pior resultado coletivo. Disso decorre que a prisão cautelar, quando empregada como instrumento de pressão para obtenção de colaboração, opera como verdadeira tática de aniquilação, em perspectiva clausewitziana, vinculando todos os movimentos defensivos à pretensão de obtenção da liberdade. Há, contudo, importante contraponto: uma vez homologada a colaboração, a boa-fé objetiva impede que o Estado posteriormente atue em comportamento contraditório, sob pena de afronta ao princípio da confiança legítima.

As implicações práticas merecem ilustração. Em empreitadas criminosas com pluralidade de agentes, é comum que a acusação ofereça a colaboração ao primeiro investigado, valendo-se do receio de que o coautor aceite antes, fenômeno conhecido como “corrida ao fundo do poço”. O defensor experiente, ciente desse mecanismo, atua em duas frentes: de um lado, calcula com frieza o valor efetivo do benefício ofertado; de outro, busca, sempre que legítimo, restabelecer canais mínimos de comunicação entre as defesas, mediante atuação coordenada e compartilhamento de teses. Tal providência, ao introduzir reciprocidade em um jogo originalmente concebido para o isolamento, neutraliza, ao menos parcialmente, o poder de barganha acusatório.

Outro exemplo eloquente reside no manejo da prisão preventiva como elemento de pressão. Quanto mais prolongada a custódia, maior o incentivo individual à delação, ainda que o conjunto probatório não a sustente. O defensor que compreende esse mecanismo dirige sua atuação ao ponto mais sensível do tabuleiro, isto é, ao questionamento da própria cautelar, ciente de que, restaurada a liberdade, a equação estratégica do colaborador modifica-se substancialmente.

A informação, por sua vez, constitui ativo estratégico de primeira grandeza. Muitos jogos processuais são decididos não pelo que efetivamente se sabe, mas pelo que se acredita que o adversário sabe. A defesa que conhece integralmente os autos, antecipa fragilidades probatórias da acusação e domina a jurisprudência local atua em condições substancialmente distintas daquela que ingressa em audiência sem mapeamento prévio. Por essa razão, recomenda-se ao operador investimento sistemático em diligências defensivas, pareceres técnicos e produção antecipada de provas, instrumentos capazes de reequilibrar a assimetria informacional historicamente favorável ao órgão acusador.

No que toca às estratégias propriamente ditas, a ancoragem inicial mostra-se particularmente relevante em acordos de não persecução penal e propostas negociais. A gestão calculada do silêncio, em determinadas circunstâncias, comunica mais do que a palavra. O emprego seletivo de exceções e incidentes processuais funciona como mecanismo legítimo de reorganização temporal do jogo. Sobretudo, importa cultivar credibilidade ao longo do tempo, dado que o processo penal, na prática forense, configura jogo repetido, no qual a reputação construída perante determinado juízo influencia significativamente os resultados futuros. Nesse aspecto, o modelo do Tit for Tat, consistente em cooperar inicialmente e responder na mesma medida, revela-se mais produtivo no longo prazo do que estratégias agressivas pontuais, que tendem a deteriorar relações institucionais e tornar mais hostil o ambiente nas causas subsequentes.

Com efeito, impõe-se uma advertência final de natureza ética. A teoria dos jogos não autoriza, em momento algum, o abandono dos limites deontológicos da advocacia, da acusação ou da judicatura. Seu valor reside justamente em permitir ao profissional, consciente das forças que efetivamente governam o tabuleiro, atuar com maior eficácia na proteção dos direitos fundamentais e na construção de um processo penal mais transparente. Ignorar o jogo não significa elevar-se acima dele; significa, na expressão precisa de seus comentadores, jogar sem saber que se está jogando e, nessa condição, perder. Compreender as regras, os jogadores, os incentivos, os pagamentos, as estratégias e a informação em circulação constitui, portanto, exigência técnica contemporânea para qualquer operador que pretenda exercer a função penal com responsabilidade e efetividade.

*Marcelo Aith é advogado criminalista. Doutorando Estado de Derecho y Gobernanza Global pela Universidad de Salamanca – ESP. Mestre em Direito Penal pela PUC-SP. Latin Legum Magister (LL.M) em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ensino e Pesquisa – IDP. Especialista em Blanqueo de Capitales pela Universidad de Salamanca.

É colunista fixo do DeJur desde maio de 2026