A estabilidade gestacional, apesar de conhecida por muitos, é entendida por poucos

Por Maria Luisa Nogueira Pimentel*
A estabilidade gestacional, apesar de conhecida por muitos, é entendida por poucos. Aliás, quando há a estabilidade? O que a funcionária precisa fazer? E a empresa?

A legislação é clara sobre o direito da estabilidade à gestante, conforme previsto no artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT/CF/88), e no artigo 391-A da Consolidação das Leis Trabalhistas que versa sobre a estabilidade provisória, que impede a dispensa sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Mas, o que deve ser feito quando a funcionária é dispensada sem conhecimento da gestação e, posteriormente, comunica a empresa a descoberta do estado gravítico?

Inicialmente, é importante esclarecer que a proteção à funcionária gestante não depende do conhecimento prévio do empregador sobre a gravidez no momento da dispensa. Ou seja, mesmo que a gravidez só seja descoberta após a demissão, a funcionária possui direito à estabilidade.

A legislação e a jurisprudência são claras ao definir o momento do início da estabilidade, qual seja, a confirmação da gravidez, que finda-se após o quinto mês após o parto. Confirmação da gravidez, conforme entendimento jurisprudencial, significa o momento da concepção. Ou seja, a estabilidade da gestante inicia juntamente com a própria gravidez, sendo desnecessário o conhecimento do empregador do estado gravítico da funcionária. Caso haja a demissão sem justa causa e, posteriormente, a funcionária descobre que, no momento desta demissão, já estava gestante, esta possui direito à estabilidade provisória.

O que se deve fazer?
Caso haja a dispensa de funcionário gestante sem o conhecimento da gestação, assim que a empresa empregadora tiver conhecimento do estado gravítico, a medida primária é a reintegração ao trabalho. Ou seja, assim que a empresa é comunicada da gestação, será ofertado o seu cargo de volta e a funcionária retorna ao seu posto de trabalho nas mesmas condições anteriores à demissão.

Não há um prazo legalmente estipulado para essa reintegração, mas entende-se que ela deverá ser feita de imediato. Com a reintegração, a empregada tem direito a todos os salários, benefícios e vantagens que teria recebido no período em que ficou afastada devido à demissão irregular, incluindo férias, 13º salário, FGTS, etc. Ou seja, caso a funcionária tenha sido demitida em julho e apenas em outubro descubra a gestação, sendo reintegrada ao seu posto, a empresa deverá indenizar os meses de agosto e setembro, em todos os valores que a funcionária teria recebido caso estivesse trabalhando.

É importante destacar que a reintegração deve ser formalizada na carteira de trabalho da empregada, retificando-se a data da saída indevida e dando continuidade ao contrato de trabalho.

A Súmula 244 do TST pacificou o entendimento de que, constatada a gravidez após a dispensa sem justa causa, a empregada faz jus à reintegração ao trabalho, salvo se ultrapassado o período da estabilidade, quando a obrigação se converte em indenização do período. Em seu inciso II, é expressa a garantia de reintegração da funcionária gestante ao trabalho. Portanto, se o empregador tomar conhecimento da gravidez após a dispensa sem justa causa, poderá cancelar a rescisão contratual e solicitar que a trabalhadora retorne ao posto de serviço, durante o período de estabilidade (ou seja, entre a confirmação da gravidez e cinco meses após o parto). Passado esse lapso de tempo, a empregada terá apenas o direito à indenização substitutiva relativa ao período estabilitário.

E quando não é possível reintegrar ou a funcionária não aceita a reintegração?
A dúvida de muitas empresas e funcionárias é sobre a obrigatoriedade da reintegração. Embora a reintegração seja a regra geral, existem situações em que ela pode não ser a melhor opção, seja por inviabilidade da empresa (por exemplo, encerramento das atividades), seja por falta de interesse da própria gestante em retornar ao ambiente de trabalho após a demissão, especialmente se houve um grande desgaste emocional ou a quebra da confiança.

Neste caso, deverá ser paga a indenização substituta. A indenização substitutiva corresponde a todos os salários e vantagens a que a gestante teria direito desde a data da demissão até o final do período de estabilidade.

Segundo o entendimento jurisprudencial, a recusa da funcionária gestante à reintegração não constitui abuso de direito, tampouco retira a garantia à estabilidade. Neste caso, a funcionária poderá optar pelo recebimento da indenização substituta do período estabilitário, por se tratar de direito indisponível previsto também ao nascituro. A jurisprudência entende que a estabilidade prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT é uma norma de ordem pública. Isso significa que o objetivo da lei não é apenas proteger a trabalhadora, mas garantir o bem-estar e a proteção do nascituro (o bebê). Por essa razão, o direito é considerado irrenunciável.

O TST firmou o posicionamento de que a empregada tem a faculdade de optar pela indenização em vez da reintegração. Assim, a recusa ao retorno ao emprego não é vista como abuso de direito ou má-fé, pois a garantia de emprego decorre objetivamente de dois fatores: a existência da gravidez no curso do contrato de trabalho; e a dispensa imotivada (sem justa causa). Mesmo que a empresa ofereça a reintegração de forma imediata e a empregada a recuse sem apresentar um motivo grave (como ambiente hostil), a empresa continua obrigada a pagar a indenização substitutiva correspondente a todo o período estabilitário (desde a dispensa até cinco meses após o parto).

A tentativa de reintegração serve para demonstrar a boa-fé da empresa, mas, juridicamente, não
a desonera do pagamento caso a empregada prefira não voltar. No entanto, a funcionária gestante precisa se atentar ao princípio da boa-fé. Caso a gestante, após a demissão, tenha conhecimento da gestação e não comunique a empresa empregadora de imediato e, posteriormente, requeira a indenização pelo período de estabilidade, sem, sequer oportunizar a reintegração, poderá o juiz entender pela má-fé processual e a intenção de obtenção de vantagem pecuniária. Portanto, é importante observar o princípio da boa-fé e agir com transparência nas relações trabalhistas.

Pedido de demissão e estabilidade gestacional
Se a própria empregada gestante pedir demissão, ela não terá direito à estabilidade. No entanto, é importante que o pedido de demissão seja feito de forma livre e espontânea, sem qualquer vício de vontade, como coação ou fraude. Por essa razão, é essencial que o pedido de demissão da gestante seja homologado pelo sindicato da categoria ou pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para garantir que não houve vícios.

Demissão por justa causa
A estabilidade provisória em razão de gestação visa proteger a gestante de uma dispensa imotivada, ou seja, sem justa causa. No entanto, a gestante não está imune à uma demissão motivada por uma falta grave, conforme previsto no artigo 482 da CLT. No entanto, é fundamental que a justa causa seja comprovada de forma robusta pelo empregador, pois a presunção é sempre a favor da estabilidade da gestante. Qualquer dúvida ou inconsistência na prova da justa causa pode levar à anulação da demissão pelo Poder Judiciário.

Portanto, a estabilidade gestacional, direito garantido pela CLT e ADCT, visa proteger a gestante de dispensa imotivada, tratando-se de direito indisponível quanto à gestante tanto ao nascituro, podendo haver a reintegração imediata ou a indenização pelo período da estabilidade. No entanto, a estabilidade não blinda a gestante de uma dispensa por justa causa, desde que comprovada a falha grave. Ainda, a dispensa da reintegração deverá ser feita com observância ao princípio da boa-fé processual, sob pena de perca do direito à estabilidade provisória.

*Maria Luisa Nogueira Pimentel é advogada especialista em direito do trabalho do Lecir Luz e Wilson Sahade Advogados.