O que pode ser considerado obsceno? STF julga limites de crime previsto há 85 anos

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a analisar se a norma que considera crime a prática de ato obsceno em locais públicos (artigo 233 do Código Penal) é compatível com a Constituição. A discussão envolve a falta de uma definição precisa sobre o que pode ser considerado obsceno e quais comportamentos podem ser punidos. O julgamento ocorre no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 1.093.553, com repercussão geral (Tema 989).

O artigo 233 do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940) prevê pena de três meses a um ano de detenção ou multa para quem pratica ato obsceno em local público, aberto ou exposto ao público. A lei, no entanto, não especifica quais condutas se enquadram nessa definição, deixando a avaliação a cargo da Justiça, conforme as circunstâncias de cada caso. 

Caso concreto 

O recurso que deu origem ao julgamento envolve um homem em situação de rua flagrado se masturbando em uma praça pública no centro de Torres (RS). Ele foi absolvido pela Justiça gaúcha, que considerou o artigo 233 inconstitucional por violar o princípio constitucional da legalidade, especificamente a exigência de que a lei descreva com clareza e precisão as condutas consideradas crimes (taxatividade).  

O Ministério Público do Rio Grande do Sul (MP-RS) recorreu ao STF para defender a validade da norma. Para o órgão, a expressão “ato obsceno” é suficientemente compreensível e não precisa de uma descrição detalhada de todas as situações que podem configurar o crime. 

Tipificação

Para o advogado criminalista Antonio Gonçalves, o julgamento é importante justamente pela ausência de definição legal sobre o que é “ato obsceno”. “O Estado, mais especificamente, o STF, não tem por objetivo apenas e tão somente definir o que vem a ser ato obsceno, mas sim atualizar as lacunas normativas para que o ordenamento jurídico acompanhe a evolução social”, explica.

O advogado lembra que o próprio Congresso Nacional tem trilhado esse caminho de aperfeiçoamento legislativo em condutas correlatas — como ao tipificar expressamente a importunação sexual (art. 215-A do CP) e redefinir os contornos legais dos crimes contra a dignidade sexual. “Razão pela qual o debate e eventual definição de gesto obsceno obedece à mesma lógica: busca objetivação de critérios para que o ato não seja banalizado, diferenciando o que é liberdade de expressão, crime e ofensa a terceiros”, avalia.

Marcha das Vadias

Durante a sessão, a advogada Soraia Mendes, representante do Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos das Mulheres (Cladem), criticou a condenação de Roberta da Silva Pereira, que, em 2013, expôs os seios durante a ‘Marcha das Vadias‘, em Guarulhos (SP). Em 2016, a manifestante foi condenada a três meses de detenção, pena substituída pelo pagamento de R$ 1 mil, por ofensa ao pudor público.

Segundo a advogada, o gesto tinha caráter político, como forma de protesto contra a violência de gênero e a imposição de padrões sobre o corpo feminino, e não finalidade sexual. Ela argumentou que conceitos como pudor, vergonha e recato historicamente restringiram a autonomia das mulheres e defendeu que o STF declare inconstitucional o crime de ato obsceno.

A entidade pleiteou que, caso o STF mantenha a constitucionalidade do dispositivo, seja concedida interpretação conforme a Constituição — nos moldes do que ocorreu na ADPF 18 sobre a Marcha da Maconha —, para resguardar manifestações decorrentes de protestos e garantidas pelos princípios da liberdade de expressão e de reunião, além de tratados internacionais como a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.

Padrão de pudor

O relator, ministro Luiz Fux, votou pela constitucionalidade do dispositivo legal. Para ele, o conceito de “ato obsceno” deve ser interpretado de acordo com os costumes e o padrão de pudor da sociedade em cada época e localidade, e não a partir de uma definição universal.

Fux argumentou que essa abertura garante à lei acompanhar a evolução dos costumes sem precisar de constantes alterações. “Isso permite que a norma se adapte à mutação dos costumes sem se tornar obsoleta”, afirmou. “Sua delimitação se dá pelo senso comum, plenamente previsível por qualquer cidadão.”

O ministro também afirmou que manifestações políticas, artísticas ou literárias podem ultrapassar os limites da liberdade de expressão quando envolvem exposição obscena em locais públicos de livre acesso, sem mecanismos de proteção a crianças e adolescentes, como a classificação indicativa.

Sugestões à tese

Flávio Dino, Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques acompanharam o relator, mas apresentaram sugestões para delimitar melhor a tese de repercussão geral. Dino e Zanin propuseram que manifestações culturais e artísticas, como a nudez no Carnaval, sejam expressamente excluídas da punição. Zanin também sugeriu deixar claro que a norma se aplica exclusivamente a comportamentos de conotação sexual.

Zanin e Mendonça questionaram ainda o uso local como critério para definir o que é obsceno, por entenderem que isso pode gerar interpretações diferentes pelo país. Para eles, a análise deve considerar principalmente o contexto em que a conduta ocorre. Como exemplo, citaram praias onde a nudez é permitida, mas não a prática sexual.

O julgamento foi suspenso e será retomado em data ainda não definida, com os votos dos ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes e Edson Fachin (presidente do STF) e da ministra Cármen Lúcia. Por ter repercussão geral, a tese a ser fixada pelo STF neste caso deverá ser aplicada aos casos semelhantes em todo o país.