Decisão do STJ uniformiza e endurece cálculo das penas por tráfico de drogas, avaliam criminalistas

A decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento conjunto dos Temas 1.154 e 1.241, ao estabelecer cinco teses uniformizadoras do cálculo das penas por tráfico de drogas, é um avanço no modo como a natureza e a quantidade de droga apreendida influenciam na punição de acusados de tráfico, com consequências especialmente importantes para o chamado “tráfico privilegiado”. Agora, elas poderão ser utilizadas pelos juízes e tribunais na hora de decidir pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado, o que na prática endurece a legislação.

O tráfico privilegiado está previsto no artigo 33, §4º da lei 11.343/06 da Lei de Drogas e estabelece critérios de redução da pena se o acusado for primário, tiver bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa e não integrar organização criminosa:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

“Com a fixação das teses, o STF dá maior efetividade à norma na hipótese de tráfico privilegiado, estabelecendo diretrizes e uniformização para a adequada dosimetria da pena”, diz a advogada Michelle Donegá, sócia do Donegá Advogados.

A advogada explica que, antes das teses, como a quantidade e a natureza da droga não eram critérios do artigo 33 da Lei Antidrogas, então, mesmo que fosse apreendida meia tonelada de cocaína — “como já aconteceu”, ressalta Michelle —, o acusado, se fosse primário e com bons antecedentes, e se não houvesse outro elemento indicando a sua participação numa organização criminosa, poderia ter direito à redução da pena.

Michelle ressalta que:

Agora, há um entendimento do STJ de que uma apreensão expressiva de droga indica que se trata de ‘tráfico sofisticado’ e que, com outros elementos de prova, isso vai indicar que o acusado tem ligação com uma organização criminosa ou que ele se dedica ao tráfico.

“Na prática, ao fixar a pena o magistrado deve analisar a natureza e quantidade da droga, sempre conjuntamente”, diz a advogada. “A natureza e a quantidade expressiva de droga apreendida, junto com outros elementos do caso concreto, podem indicar a participação em atividade criminosa ou organização criminosa”, o que impede a redução da pena com base em tráfico privilegiado.

Na mesma direção, o advogado criminalista André Fini Terçarolli, sócio da Advocacia Pimentel, também ressalta que o STJ torna claro que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas devem ser avaliadas conjuntamente, sem separar os fatores para utilizá-los em fases distintas do cálculo da pena. “Quando houver direito ao tráfico privilegiado, ambos devem ser considerados, preferencialmente, para definir a fração de redução”, diz.

A decisão, segundo Terçarolli, faz uma distinção importante ao permitir usar os fatores para elevar a pena-base e, simultaneamente, reduzir o desconto do tráfico privilegiado configura dupla valoração indevida. O STJ, diz o advogado, admitiu que os fatores “sejam considerados tanto no aumento da pena-base quanto na exclusão do benefício”, se os fundamentos para o afastamento existirem.

Na sua opinião, esse é o aspecto mais sensível do julgamento: “Segundo o tribunal, uma quantidade excepcionalmente expressiva pode, por si só, justificar a exclusão do tráfico privilegiado, quando incompatível com a atuação de um traficante eventual ou de pequeno porte.”

Fora dessa hipótese, Terçarolli ressalta que tanto a natureza quanto a quantidade precisam estar associadas a outros elementos concretos que indiquem a dedicação do acusado ao crime ou sua integração a uma organização criminosa.

Na minha avaliação, a aplicação dessa orientação exige fundamentação rigorosa. Não basta classificar a quantidade como ‘elevada’: é necessário explicar por que, naquele caso, ela justifica a exclusão do benefício. Da mesma forma, referências genéricas à gravidade do tráfico não substituem a análise das provas.

O mérito da decisão, ressalta Terçarolli, está em oferecer critérios mais claros, mas será preciso “assegurar que a uniformização preserve a individualização da pena e a distinção entre a atuação eventual e dedicação a atividades criminosas”, diz.

O advogado William Pimentel,especialista em Organizações Criminosas e em Processo Penal, avalia que “a maior controvérsia está na possibilidade de usar o mesmo conjunto de circunstâncias para aumentar a pena-base e afastar a causa especial de diminuição prevista para o tráfico privilegiado”. Segundo Pimentel, embora o STJ tenha diferenciado a etapa de cálculo da pena da análise dos requisitos para aplicação da causa de diminuição, essa separação formal, por si só, não afasta a necessidade de verificar se o réu está sendo prejudicado duas vezes pelo mesmo fato.

Pimentel chama a atenção ainda para o fato de que a apreensão de grandes quantidades de drogas pode ser indício sobre a dimensão e a complexidade da operação criminosa, mas ela não estabelece necessariamente que o acusado é um criminoso habitual nem que participe de uma organização criminosa. “São proposições juridicamente distintas”, ressalta.

“Ao admitir que volumes excepcionalmente expressivos possam justificar o afastamento do tráfico privilegiado, o STJ atribui especial relevância à fundamentação judicial. Essa orientação não deve ser interpretada como autorização para presunções absolutas de dedicação criminosa, tampouco para a substituição da análise individualizada por juízos genéricos de periculosidade”, afirma.

O advogado ressalta ainda que o direito penal constitucionalizado se orienta “pela responsabilidade pelo fato, e não pela construção de um perfil presumido de autor”. Assim, segundo Pimentel, a gravidade objetiva de uma operação de narcotráfico precisa ser demonstrada para atribuir ao acusado a sua condição jurídico-penal. E conclui:

A repressão ao tráfico de drogas deve ser rigorosa, mas a severidade da resposta estatal não pode substituir a qualidade da prova nem a racionalidade da fundamentação judicial. Em matéria penal, a extensão da operação criminosa não se confunde, necessariamente, com a extensão da culpabilidade individual.