A CBS pode começar a ser cobrada em 1º de janeiro, sem seguir a noventena? Entenda o que está em jogo

Por Milton Fontes* — A recente definição da alíquota de referência da CBS em 11,3% pelo Tribunal de Contas da União (TCU) segue agora para deliberação do Senado até 15 de dezembro.

Sendo definida a alíquota no dia 15 de dezembro próximo pelo Senado, a CBS poderá ser exigida já em 1º de janeiro do ano que vem ou, em razão da noventena, ela somente poderia ser exigida a partir de 15 de março de 2027, em decorrência da regra da noventena, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal?

Ou se aplica a noventena, pois a LC 214 criou a CBS e estabeleceu o mecanismo de cálculo da alíquota, entretanto, o contribuinte somente conhecerá a carga efetiva aplicável a partir da resolução do Senado?

Ou, aqui, não há de se falar de noventena porque a CBS foi validamente instituída pela LC 214/2025 e a resolução do Senado apenas operacionalizará o modelo do tributo já instituído e definido pela LC 214, vale dizer, não cria ou aumenta o tributo?

Há fundamentos jurídicos relevantes para sustentar a incidência da noventena no caso, pois a alíquota efetiva da CBS para o primeiro ano de incidência somente será conhecida agora — a CBS não possuirá uma alíquota operacionalmente aplicável até a edição da resolução do Senado.

A garantia constitucional da noventena não protege apenas contra a criação formal do tributo, com o fez a LC 214, mas contra sua exigibilidade econômica concreta.

A anterioridade nonagesimal não existe apenas como um conceito abstrato de contagem de dias, mas com uma finalidade material clara, que é garantir ao contribuinte o direito fundamental de planejar-se e adaptar seus sistemas corporativos (ERPs, rotinas de faturamento, emissão de notas fiscais eletrônicas e precificação).

À luz do construtivismo lógico-semântico, para que um tributo seja exigível, a sua regra-matriz, os aspectos presentes no antecedente e o consequente, precisam estar integralmente preenchidos. A alíquota não é um mero detalhe burocrático. Ela é o elemento quantitativo indispensável para o nascimento da obrigação tributária principal.

Embora a LC 214 tenha instituído formalmente a CBS, a definição da alíquota efetivamente aplicável em 2027 foi condicionada a procedimento posterior envolvendo o TCU e o Senado Federal, circunstância que suscita discussão acerca do momento em que o critério quantitativo da regra-matriz se torna plenamente operacional.  Logo, juridicamente, a carga tributária efetiva e exigível só passa a existir com a referida resolução.

Contar o prazo nonagesimal a partir da consolidação desse elemento essencial é a única interpretação compatível com o princípio da legalidade estrita e da tipicidade fechada.

Se a alíquota de referência da CBS só for definida pelo Senado Federal em 15 de dezembro de 2026, o contribuinte disporá de apenas 15 dias para adaptar toda a sua infraestrutura tecnológica e planejamento comercial/financeiro para uma carga tributária totalmente nova. Isso viola a noventena, impondo uma surpresa fiscal e insegurança jurídica inadmissíveis no Estado Democrático de Direito.

Para o Supremo Tribunal Federal (Tema 107), a anterioridade nonagesimal não é mero detalhe fiscal, mas, sim, uma garantia fundamental individual do contribuinte, o que a eleva à condição de cláusula pétrea (imune inclusive a emendas constitucionais que tentem suprimi-la).

Se prevalecer o entendimento de que a resolução do Senado constitui mera etapa operacional de um tributo já instituído, a CBS poderá ser exigida desde 1º de janeiro de 2027. Contudo, se for reconhecido que a definição da alíquota representa o momento em que a carga tributária se torna efetivamente conhecida e exigível pelo contribuinte, a observância da anterioridade nonagesimal revelar-se-á imperativa, deslocando o início da cobrança para março de 2027. Em última análise, a controvérsia levará o Poder Judiciário a definir se a noventena protege apenas contra a criação formal do tributo ou também contra a imposição concreta e inesperada da carga tributária.

Possível, assim, o questionamento judicial, via mandado de segurança, da cobrança da CBS em 1º de janeiro, uma vez que a definição da alíquota pelo Senado representa, na prática, o momento em que a carga tributária se torna efetivamente conhecida e exigível, circunstância que exigiria a observância do prazo nonagesimal.

Milton Fontes é advogado tributarista.