O PL 2.486/2022 e a armadilha da arbitragem tributária

Por Guilherme Paixão*

Diante de um contencioso tributário que ultrapassa a casa dos trilhões, a arbitragem surge como promessa de racionalidade e eficiência. O anteprojeto de lei (PL 2.486/2022) que propõe sua adoção em matéria tributária e que foi enviado à Câmara dos Deputados após aprovação no Senado, parte desse diagnóstico. A proposta, porém, carrega uma ambiguidade estrutural difícil de ignorar.

Embora adote a linguagem da arbitragem privada — com menções ao compromisso arbitral, ao árbitro como juiz de fato e de direito e à aplicação subsidiária da Lei nº 9.307/1996 — o texto distorce os fundamentos essenciais do instituto. O modelo transforma a arbitragem em um mecanismo regulado e conduzido majoritariamente pela Fazenda Pública, esvaziando sua lógica contratual e sua vocação consensual.

Ao invocar a Lei de Arbitragem enquanto promove regras que a contradizem frontalmente, essa construção normativa cria um atrito institucional que compromete a coerência do sistema. A proposta corre o risco de gerar confusão conceitual, insegurança jurídica e descrédito do instituto, justamente quando a arbitragem mais avança em legitimidade no país.

Um dos pilares da arbitragem é a manifestação de vontade livre e mútua das partes. No anteprojeto, essa bilateralidade se enfraquece: cabe exclusivamente à Fazenda Pública editar os atos normativos que definem os temas possíveis, os valores envolvidos, as fases procedimentais, as câmaras autorizadas e até os critérios de remuneração dos árbitros. O contribuinte apenas adere — ou não — ao modelo já estruturado unilateralmente.

Essa assimetria se acentua com o artigo 3º, que exige decisão discricionária da autoridade máxima da Fazenda para autorizar, caso a caso, a instauração da arbitragem, mesmo quando o tema já se encontra no rol previamente autorizado. Em outras palavras, a Administração atua como legisladora e como juíza de admissibilidade concreta, controlando o acesso ao procedimento arbitral e concentrando poder decisório sem contrapeso institucional.

Embora inspirado no modelo português, o projeto brasileiro inverte sua lógica. Em Portugal, a arbitragem tributária é legalmente prevista como um direito do contribuinte, que pode acionar diretamente o sistema arbitral, desde que respeitados os critérios legais. No Brasil, a Fazenda decide o que pode ser discutido, em que momento e se a arbitragem poderá de fato acontecer. Trata-se de um modelo com aparência de arbitragem, mas conteúdo próximo do contencioso administrativo.

Além da assimetria, o anteprojeto impõe um procedimento engessado. O artigo 4º veda o julgamento por equidade, restringe a atuação do árbitro à aplicação do direito positivo, exige observância obrigatória a precedentes qualificados e proíbe decisões que impliquem qualquer tipo de regime tributário especial. O árbitro passa a atuar como executor de entendimentos preexistentes, e não como julgador com independência técnica e liberdade de convencimento.

Essa rigidez cognitiva se soma a um custo processual elevado. O artigo 10 impõe ao contribuinte o dever de antecipar integralmente as custas e despesas do procedimento, mesmo quando se discute débito de origem pública. Essa exigência, embora sujeita a eventual reembolso em caso de êxito, desestimula o acesso ao mecanismo por pequenos e médios contribuintes e agrava o desequilíbrio estrutural entre as partes.

O anteprojeto, tal como está, não apenas falha como alternativa funcional para resolução de litígios fiscais. Ao manter a forma da arbitragem e negar sua substância — consensualidade, flexibilidade e equilíbrio —, ele altera silenciosamente o significado do instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

O texto ainda invoca a aplicação subsidiária da Lei de Arbitragem, mas simultaneamente institui regras que a negam em essência. Essa convivência forçada entre regimes incompatíveis tende a gerar jurisprudência instável, insegurança na prática e perda de confiança por parte dos usuários — especialmente em um cenário no qual a arbitragem tem se firmado como solução eficiente no âmbito empresarial e em relações contratuais complexas.

Mais do que isso, o modelo desenhado pode se tornar precedente para outras formas de “arbitragem estatizada”, em que o poder público detém o controle sobre o procedimento e os árbitros, esvaziando a lógica contratual que dá legitimidade ao instituto. A expansão desse modelo pode comprometer não apenas a arbitragem tributária, mas a credibilidade da arbitragem como alternativa legítima à jurisdição estatal em diversos setores.

O Brasil não precisa de uma arbitragem tributária à margem dos princípios que tornaram o instituto reconhecido e funcional. Precisa de um modelo que respeite a autonomia das partes, assegure equilíbrio institucional e preserve a integridade do sistema, ainda que com adaptações ao interesse público. Modernizar o contencioso tributário é urgente — mas não às custas da desfiguração do regime arbitral brasileiro.

*Guilherme Paixão é advogado no Schmidt, Lourenço Kingston – Advogados Associados