Dosimetria, veto presidencial e os limites do Direito Penal de emergência

Por Marcelo Aith*
Em 8 de janeiro de 2026, data simbolicamente carregada por marcar três anos dos ataques às sedes dos Três Poderes, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva vetou integralmente o Projeto de Lei nº 2.162, de 2023, conhecido como PL da Dosimetria. O ato, formalizadono âmbito do Veto nº 3/2026, devolveu ao Congresso Nacional uma proposição que alterava simultaneamente a Lei de Execução Penal e o Código Penal, com impacto direto sobre a dosimetria, o concurso de crimes e a progressão de regime em delitos contra o EstadoDemocrático de Direito. O Congresso deverá analisar o veto em sessão marcada para 30 de abril de 2026, sendo necessária maioria absoluta para sua rejeição. A controvérsia não se limita a uma disputa conjuntural entre governo e oposição; ela recoloca no centrodo debate constitucional uma pergunta decisiva: até que ponto o legislador pode redesenhar, com efeitos retroativos, o regime jurídico-penal aplicável a condutas que atentaram contra a própria ordem democrática?

O percurso legislativo do projeto revela transformação relevante. A proposição nasceu com feição mais ampla, vinculada ao debate sobre anistia a participantes de manifestações de motivação política ocorridas após o segundo turno das eleições de 2022. Ao longoda tramitação, contudo, deslocou-se formalmente para o campo da dosimetria penal e da execução da pena. Essa mudança não é irrelevante. Anistia e dosimetria pertencem a planos dogmáticos distintos. A anistia atua como causa de extinção de punibilidade, apagandoefeitos penais de determinados fatos. A dosimetria, ao menos em tese, preserva a responsabilidade penal, mas recalibra sua intensidade segundo critérios de proporcionalidade, culpabilidade e individualização. O problema é que a alteração de linguagem não eliminouo pano de fundo político-institucional da proposta, sobretudo porque o projeto passou a incidir sobre condenações e processos relacionados aos atos de 8 de janeiro e à tentativa de subversão da ordem constitucional.

Do ponto de vista normativo, o projeto possuía três eixos centrais. O primeiro consistia na reformulação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, com novos percentuais de cumprimento de pena para progressão de regime. O segundo introduzia o artigo 359-M-A noCódigo Penal, determinando que, quando crimes contra o Estado Democrático de Direito ocorressem no mesmo contexto, a pena fosse aplicada segundo a lógica do concurso formal próprio, afastando o cúmulo material e o concurso formal impróprio. O terceiro criavao artigo 359-M-B, prevendo causa de diminuição de pena para crimes praticados em contexto de multidão, desde que o agente não tivesse financiado os atos nem exercido papel de liderança.

A justificativa presidencial do veto articula três fundamentos principais. O primeiro é histórico-constitucional: a redução da resposta penal a crimes contra a ordem democrática representaria retrocesso no processo de redemocratização inaugurado pela Constituiçãode 1988. O segundo é dogmático: a proposição incorreria em proteção deficiente de bens jurídicos fundamentais, afrontando proporcionalidade, isonomia e impessoalidade. O terceiro é formal: o projeto teria sido encaminhado à sanção após alteração de méritona Casa revisora, sem retorno à Casa iniciadora, em possível violação ao parágrafo único do artigo 65 da Constituição.

A invocação da proibição de proteção deficiente eleva o debate. A proporcionalidade não se esgota na proibição de excesso. Há também uma dimensão positiva, vinculada ao dever estatal de proteção. O Estado pode violar a Constituição tanto quando pune demaisquanto quando protege de menos bens jurídicos essenciais. Se o legislador estabelece penas manifestamente irrisórias ou cria mecanismos que esvaziam a efetividade mínima da tutela penal, pode incorrer em inconstitucionalidade por insuficiência. No campo doscrimes contra o Estado Democrático de Direito, o bem jurídico protegido é a própria continuidade das instituições constitucionais.

Sob essa perspectiva, a fundamentação do veto possui consistência ao afirmar que crimes como abolição violenta do Estado Democrático de Direito e golpe de Estado tutelam bens de máxima hierarquia constitucional. A democracia não é abstração retórica. É condiçãode possibilidade dos direitos fundamentais, da separação de Poderes, da jurisdição independente e da alternância de poder. Uma legislação que, sob o pretexto de corrigir a dosimetria, reduza de modo automático e retroativo a resposta penal a ataques contraessa estrutura exige exame rigoroso. A Constituição não exige maximalismo penal, mas também não admite que a tutela da ordem democrática seja meramente simbólica.

A fragilidade mais evidente do projeto estava no desenho do artigo 359-M-A. Ao impor a aplicação obrigatória do concurso formal próprio, o texto retirava do julgador a possibilidade de avaliar concretamente a existência de unidade de desígnios ou de desígniosautônomos. A disciplina do concurso de crimes não é operação aritmética. Ela envolve juízo sobre pluralidade de condutas, resultados e bens jurídicos atingidos. Transformar essa complexidade em regra abstrata significa criar redutor potencialmente incompatívelcom a individualização judicial da pena.

O artigo 359-M-B também carecia de maior densidade normativa. Distinguir líderes, financiadores, organizadores e participantes periféricos é exigência constitucional. O problema está em presumir que o contexto de multidão indique menor reprovabilidade. A multidãopode diluir responsabilidades, mas também pode potencializar danos e conferir força material à ruptura institucional. Em crimes coletivos contra a democracia, a massa não é necessariamente circunstância atenuante; pode ser instrumento de execução da violênciapolítica.

A crítica fundada na isonomia e na impessoalidade também merece atenção. Leis penais podem ser mais benéficas e retroagir. Contudo, há diferença entre reforma geral e intervenção legislativa orientada por episódio histórico específico. A legalidade penal exigegeneralidade e abstração. Quando a arquitetura normativa revela vocação concreta para modificar consequências de fatos identificáveis, surge a suspeita de casuísmo.

Ainda assim, uma análise juridicamente consistente não pode tratar o veto como imune a críticas. O argumento acerta ao apontar riscos de proteção deficiente e casuísmo, mas perde força quando sugere que qualquer redução da resposta penal em crimes contra aordem democrática representaria retrocesso. A democracia não se protege apenas com penas elevadas. Protege-se com devido processo legal, individualização da pena e proporcionalidade. O mesmo princípio que impede proteção insuficiente também impede excesso.

O debate se torna mais produtivo nesse ponto. O projeto continha intuição juridicamente legítima: a necessidade de distinguir graus de participação e evitar punições cumulativas indevidas. Em eventos complexos, é essencial avaliar se há autonomia de condutasou simples sobreposição de tipos penais. O equívoco foi tentar resolver essa questão por meio de comandos abstratos e redutores automáticos dirigidos a um universo político-criminal delimitado.

O fundamento formal do veto, por sua vez, é particularmente relevante. A exigência de retorno do projeto à Casa iniciadora quando há emenda de mérito não é formalismo vazio. Trata-se de garantia do bicameralismo. A distinção entre emenda redacional e emendade mérito possui densidade constitucional. Quando se altera o alcance material de uma norma penal, há modificação substancial. Se isso ocorreu sem reexame pela Casa iniciadora, há vício no processo legislativo, passível de controle de constitucionalidade.

O episódio revela dupla tensão. De um lado, o dever de proteger a democracia contra condutas que buscam sua destruição. De outro, o dever de evitar respostas penais guiadas por automatismos ou pressões conjunturais. O veto é mais robusto ao apontar casuísmo,proteção insuficiente e possível vício formal. É menos convincente ao associar qualquer recalibragem penal a enfraquecimento democrático.

A conclusão que se impõe é que o projeto enfrentava um problema real por meio de técnica legislativa inadequada. A necessidade de individualizar penas em crimes coletivos é inegável. O erro foi fazê-lo por meio de redutores amplos, interferência apriorísticano concurso de crimes e efeitos retroativos direcionados. A fundamentação do veto, nesse cenário, apresenta maior consistência jurídica do que a arquitetura normativa do projeto, especialmente na proteção do Estado Democrático de Direito, na impessoalidadee no respeito ao processo legislativo. Isso não autoriza, contudo, um Direito Penal simbólico. A resposta constitucionalmente adequada exige equilíbrio: punição firme a ataques à democracia, com individualização concreta, proporcionalidade rigorosa e fidelidadeàs garantias que distinguem a defesa da Constituição de uma reação penal excepcional.

*Marcelo Aith é advogado criminalista