ADI 4395: STF vai julgar de novo o Funrural 

Luiz Carlos Fróes Del Fiorentino* — Foi pautada para julgamento presencial pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no próximo dia 14 de outubro, a ADI 4395 que trata do Funrural.

A ADI 4395 originalmente impugnava três dispositivos diferentes da Lei nº 8.212/91: (I) os segurados obrigatórios, previstos no art. 12, V e VII, com a redação dada pela Lei 11.718/2008; (II) a contribuição do empregador rural pessoa física e a do segurado especial, prevista no art. 25, incisos I e II, com redação dada pela Lei 10.256/2001; (III) e a sub-rogação, prevista no art. 30, IV, com a redação dada pela Lei 9.528/1997.

A questão que será apreciada agora, na mencionada ADI, refere-se apenas à sub-rogação, que é a regra que obriga a empresa adquirente, consumidora ou consignatária — ou a cooperativa — a descontar e recolher o tributo devido pelo produtor rural pessoa física e pelo segurado especial na hora da compra dos produtos.

Em julgamento ocorrido em plenário virtual, o ministro relator Gilmar Mendes, seguindo o Tema 669, votou pela improcedência total da ADI, declarando constitucionais todos os dispositivos questionados. Os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso acompanharam o relator.

O ministro Dias Toffoli declarou inconstitucional a norma que prevê a sub-rogação, com base em fundamento autônomo, filiando-se, no ponto, ao voto do ministro Edson Fachin, o qual fora acompanhado pela ministra Rosa Weber, e pelos ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Estes, contudo, afastavam a sub-rogação, reconhecendo que a norma que previa a tributação seria inconstitucional.

A divergência concentra-se no entendimento do ministro Marco Aurélio, já aposentado, que apresentou voto escrito divergindo do relator, mas que se limitou a declarar a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei 8.212/1991, não se manifestando sobre a sub-rogação, conforme se observa de sua manifestação:

“Ausente previsão, quanto à contribuição devida pelo empregador rural pessoa natural, da base de incidência, elemento essencial ao aperfeiçoamento do tributo, assento a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei nº 8.212/1991, na redação conferida pela Lei nº 10.256/2001”.

O placar no plenário virtual foi de 6×5 para a divergência, mas restou dividido em três linhas. Não há, portanto, maioria para nenhuma corrente.

Atualmente, vige a suspensão nacional dos processos decretada pelo relator em 06/01/2025 (referendada pelo Tribunal em 24/02/2025). A suspensão foi determinada para sobrestar os processos judiciais que ainda não haviam transitado em julgado e que tratam da constitucionalidade da sub-rogação, até a proclamação do resultado da ação direta.

Esse é, portanto, o panorama atual, existindo a possibilidade de eventual alteração de entendimento dos ministros enquanto o resultado não for formalmente proclamado. Além disso, os ministros já aposentados não poderão apresentar quaisquer esclarecimentos, complementos ou revisão dos posicionamentos adotados.

As controvérsias acerca do Funrural não são novas. A jurisprudência do STF, à unanimidade, entendia que o Funrural era inconstitucional, não sendo mais devido pelo empregador rural pessoa física:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESSUPOSTO ESPECÍFICO – VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO – ANÁLISE – CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina – José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS – PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS – SUB-ROGAÇÃO – LEI Nº 8.212/91 – ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL – PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 – UNICIDADE DE INCIDÊNCIA – EXCEÇÕES – COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PRECEDENTE – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações” (RE 363852, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-04 PP-00701 RTJ VOL-00217-01 PP-00524 RET v. 13, n. 74, 2010, p. 41-69 – destacamos).

Foi reconhecida que a instituição do Funrural, com fundamento em lei ordinária editada em momento anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, seria inconstitucional por ausência de permissão do artigo 195, da Constituição Federal, razão pela qual foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97, até que fosse editada lei nova, posterior à Emenda Constitucional nº 20/98.

Isso porque somente com a Emenda Constitucional nº 20/98 o artigo 195 passou a dar competência à União para instituir contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta. Assim, anteriormente a essa alteração constitucional, somente seria possível a instituição de contribuição previdenciária sobre a receita bruta se ela fosse feita por meio de lei complementar, nos termos do § 4º do artigo 195, da Constituição Federal.

Posteriormente, como o precedente citado não tinha o reconhecimento da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 596.177, mantendo a inconstitucionalidade do Funrural com base nos mesmos fundamentos firmados no RE 363.852, assim decidiu:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC” (RE 596177, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-165 DIVULG 26-08-2011 PUBLIC 29-08-2011 EMENT VOL-02575-02 PP-00211 RT v. 101, n. 916, 2012, p. 653-662 – destacamos).

Fixou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a contribuição, a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 8.540/1992”.

Os ministros do STF vinham, inclusive, decidindo monocraticamente sobre a matéria, reputando inconstitucional o Funrural (RE 435.693, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29.03.2011, RE-ED 541.385, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 25.05.2011 e RE 550.057, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15.08.2011).

Entretanto, em março de 2017, o STF voltou a apreciar um caso em repercussão geral, desta vez, tratando, explicitamente da Lei 10.256/2001. O RE 718.874 acabou entendendo que as normas relativas aos incisos I e II do art. 25 da Lei 8212/91, haviam sido “aproveitadas” pela Lei 10.256/01, considerando constitucional a cobrança, desde a entrada em vigor da Lei 10.256/2001 (Tema 669 de RG). O resultado do julgamento restou assim disponibilizado:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 669 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e a ele deu provimento, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Em seguida, por maioria, acompanhando proposta da Ministra Cármen Lúcia (Presidente), o Tribunal fixou a seguinte tese: “É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não se pronunciou quanto à tese. Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 30.3.2017. 

Não obstante a abrupta alteração da jurisprudência dominante sobre a questão, o que acarreta evidente insegurança jurídica, não houve a modulação dos efeitos dessa decisão.

De modo a atenuar os impactos da decisão do STF no Tema 669, foi editada a Lei nº 13.606, de 9 de janeiro de 2018, que decorreu de uma longa costura política envolvendo os representantes do setor e as autoridades governamentais.

Essa lei (I) permitiu o parcelamento das dívidas do passado, instituindo um “Refis do Funrural” (“PRR – Programa de Regularização Tributária Rural”), (II) reduziu as alíquotas da contribuição tanto das pessoas físicas, quanto das pessoas jurídicas; (III e permitiu, a partir de 2019, a adoção de um regime substitutivo facultativo, passando da incidência sobre a produção rural para a folha de salários dos empregados do produtor.

Voltando à questão da sub-rogação, cerne do julgamento da ADI 4395, entendemos que a mesma é inconstitucional. Isso porque, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a contribuição e a sub-rogação (nos Recursos Extraordinários nº 363.852 e 596.177), pois instituídas pelas Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, anteriores à Emenda Constitucional nº 20/98. Por sua vez, a Lei nº 10.256/01 teria instituído, apenas, a contribuição em debate, abstendo-se de tratar da sub-rogação antes declarada inconstitucional. Portanto, considerando a inexistência de nova lei para tratar da sub-rogação após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, o artigo 30, IV, da Lei nº 8.212/91 seria inconstitucional por violação ao princípio da legalidade tributária.

Ou seja, a legislação que prevê o dever de descontar (as Leis 8.540/92 e 9.528/97) foi tida por inconstitucional e a lei posterior (a Lei 10.256/01), que o Supremo declarou constitucional, nada falou a respeito da sub-rogação.

O art. 30, III, da Lei nº 8.212/91, é citado pelo Fisco (Parecer SEI N° 8/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME) como embasamento legal subsidiário para atribuir responsabilidade ao adquirente por sub-rogação. Entretanto, tal dispositivo depende da validade do art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91.

Em outras palavras, a necessária previsão legal (art. 128 do CTN) para se atribuir a responsabilidade pela retenção ao adquirente da produção rural encontra-se no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91, de modo que sua inconstitucionalidade torna inócua a previsão constante do inciso III e que trata apenas do prazo de recolhimento da contribuição (esse, que trata do prazo de recolhimento do tributo, dependente, para sua validade, daquele, que atribui a responsabilidade pelo recolhimento ao adquirente). A norma carece, portanto, de densidade normativa (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4.ed., p. 257) e, individualmente, não tem o condão de atribuir a responsabilidade pela retenção ao adquirente da produção rural.

Em suma, não se mostra possível, após a alteração do artigo 25, da Lei 8.212/91 promovida pela Lei 10.256/01, a cobrança da sub-rogação prevista no inciso IV, do artigo 30, da Lei 8.212/91. Para que seja instituída essa responsabilidade tributária, mostra-se necessária a edição de uma nova lei nesse sentido.

*Luiz Carlos Fróes Del Fiorentino é mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP, bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP e advogado no Dias de Souza Advogados Associados.