Decisão do STF protege pacto federativo e abre caminho para recuperação de valores pelo contribuinte

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que créditos fiscais presumidos de ICMS, valores que a legislação permite descontar do imposto devido, não podem ser incluídos na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão foi tomada na quarta-feira (7) pelo Plenário do Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 835818, com repercussão geral reconhecida (Tema 843). 

No caso concreto, a União questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) segundo a qual créditos presumidos do ICMS não caracterizam receita ou faturamento das empresas e, portanto, não podem ser objeto da tributação. Para o TRF-4, os créditos de ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal constituem renúncia fiscal — cujo fim é incentivar determinada atividade econômica de interesse da sociedade — e não receita ou faturamento.    

Para a maioria do Plenário, esses valores não representam riqueza própria da empresa e, portanto, não podem ser considerados faturamento nem receita para fins de incidência do PIS e da Cofins. 

Advogados tributarias afirmam que a decisão possibilita a recuperação de valores pelos contribuintes, além de trazer segurança jurídica.

Graziele Pereira, tributarista e sócia do Canedo, Costa, Pereira e Alabarce Advogados, destaca o entendimento do ministro Edson Fachin no julgamento. Segundo ele, o tema foi examinado à luz do federalismo brasileiro e da Constituição Federal, e não apenas sob a ótica estritamente tributária. “Por isso, a decisão não é mera reprodução do que o Tribunal decidiu no Tema 69 (exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins). Ela tem fundamento próprio: a proteção da autonomia dos Estados para conceder incentivos fiscais sem que a União, por meio de seus tributos, absorva parte desse benefício”, diz Graziele.

Já Renato Silveira, sócio do Machado Associados, avalia que, a depender da estratégia adotada pela empresa, o impacto da decisão poderá ensejar (I) a recuperação de pagamentos indevidos de PIS e de Cofins, acrescidos da Taxa Selic, (II) o não pagamento de débitos de PIS e de Cofins exigidos pela Receita Federal do Brasil sobre créditos presumidos de ICMS; e (III) a redução da carga tributária do PIS e da Cofins, inclusive na vigência da Lei nº 14.789/2023.

“Atualmente, a União exige PIS e Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS com base na Lei 14.789/2023. Tendo em vista o reconhecimento da inconstitucionalidade da tributação pelo STF, tal entendimento também se aplica para os fatos geradores ocorridos na vigência da Lei 14789/2023. Então, o efeito prospectivo é a redução da carga tributária do PIS e da Cofins; o efeito passado pode ser a recuperação de pagamento indevido de PIS e Cofins ou, ainda, o não pagamento de débitos de PIS e Cofins exigido pela Receita Federal sobre créditos presumidos de ICMS”, analisa Silveira.

Recurso da União

Silveira lembra que o caso é antigo e o julgamento teve início antes da Lei 14789/2023. “É possível que isso venha a ser alegado pela União no recurso de embargos de declaração. Temos que esperar. Entendo que o acolhimento de argumento constitucional afasta a tributação independentemente do disposto na lei ordinária”, complementa.

Dessa maneira, de acordo com o advogado, se o entendimento é no sentido de que os créditos presumidos não constituem receita para fins de PIS e Cofins e que a tributação afronta o pacto federativo, então, o entendimento se aplica também na vigência da Lei 14.789/2023. “Para parar de exigir, provavelmente, a União aguardará o trânsito em julgado do Tema 843. Não sabemos o que poderá ocorrer em eventuais embargos de declaração da União”, conclui.

Maria Andréia dos Santos, sócia do Sanmahe Advogados, diz que a decisão deverá produzir impacto relevante e favorável aos contribuintes na nova fase dessa discussão, referente ao período posterior ao início da vigência da Lei 14.789, que alterou o tratamento das subvenções para fins de tributação a partir de janeiro de 2024.

“Ou seja, é uma decisão de grande impacto tanto para o período anterior, cuja aplicação será imediata, quanto para o período posterior à lei, com perspectiva de resultado favorável aos contribuintes. E isso porque a maioria dos juízes e tribunais estão vinculando o destino desta nova fase da discussão à decisão do STF nesse tema”, afirma Maria Andréia.

Com a decisão, segundo a advogada, as empresas que deixaram de pagar por contarem com decisões liminares deixarão de ter essa contingência e quem efetivou o pagamento terá crédito a recuperar, em um cenário favorável aos contribuintes. “A Lei alterou o regime e as subvenções passaram a ser tributadas pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Esta decisão, apesar de se referir ao cenário normativo anterior à Lei 14.789, é um precedente importante, que pode ser aplicado às discussões posteriores a essa lei”.

Victor Corradi, sócio do WFaria Advogados, destaca que hoje a União autua sobre créditos presumidos de PIS e Cofins. “As empresas precisam recorrer ao Judiciário para tentar afastar isso. Já vinham conseguindo e, com essa decisão, a União vai ter que parar imediatamente de autuar sobre isso. E, ao mesmo tempo, vai garantir o direito de os contribuintes recuperarem aquilo que foi indevidamente recolhido de PIS e Cofins. Então, isso impacta imediatamente no contencioso que já existe. Se existe esse contencioso, é porque já existe uma divergência entre contribuinte e fisco sobre a interpretação dada a esses créditos presumidos. O fisco considera isso faturamento ou base de cálculo do PIS e da Cofins e os contribuintes consideram que não”, comenta.

Agora, o STF reconheceu que nunca foi legítima essa cobrança. “Então, a partir do momento em que a União é informada que perdeu essa tese, deixará de cobrar o valor indevido, sob pena de incorrer em verbas de sucumbência em casos que ela autuar e perder na esfera judicial. Então, é uma cobrança tida como ilegítima. A União deve parar imediatamente”, diz Corradi.

Segurança jurídica 

Para o tributarista Tiago Conde Bussamra, sócio do Sacha Calmon-Misabel Derzi Consultores e Advogados, o julgamento representa “uma vitória de grande relevância para os contribuintes, para a segurança jurídica e para a própria preservação do pacto federativo”. “O STF reafirma uma premissa constitucional essencial: o crédito presumido de ICMS não constitui receita ou faturamento da empresa, mas instrumento de política fiscal dos Estados, destinado à redução do ônus tributário e ao estímulo da atividade econômica. Por isso, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins”, afirma.

Na avaliação de Bussamra, que preside a Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt) e, no julgamento concluído quarta-feira, atuou na defesa dos interesses da Abiove (Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais), permitir essa tributação significaria, na prática, “autorizar a União a neutralizar um benefício fiscal legitimamente concedido pelos Estados, interferindo em políticas de desenvolvimento regional e comprometendo a autonomia dos entes federativos. A decisão do STF, portanto, ultrapassa os interesses de um caso específico e reforça limites constitucionais importantes ao poder de tributar, com reflexos econômicos relevantes para diversos setores produtivos do país”.