O preço de esperar o STF decidir

Por Wilson de Faria* — A cena se repete nos escritórios de advocacia tributária. A tese é finalmente julgada pelo Supremo, o resultado favorece os contribuintes e a empresa quer saber quando recupera o que pagou a mais. A resposta costuma decepcionar: não há nada a recuperar porque a companhia não judicializou a tempo. E o desfecho, quando chega, vem com um corte temporal embutido. Retroage para quem já discutia; para os demais, muitas vezes vale só daqui para frente.

Esse corte tem nome técnico: modulação de efeitos. Mas o efeito prático é simples. O Supremo julga a tese, reconhece que o contribuinte tem razão e decide a partir de quando isso produz consequências patrimoniais. O marco muda de caso para caso: a data do julgamento, a da publicação da ata, a da edição da lei ou, em certos desenhos, a do ajuizamento da ação. O que importa não é a forma do corte, é o resultado para quem ficou de fora dele. Quem não estava na discussão na hora certa descobre que o direito reconhecido pela Corte não o alcança no passado.

O exemplo mais didático é o do Difal, adicional de ICMS nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte. No Tema 1.266, o STF consolidou o tratamento da cobrança relativa a 2022 e modulou os efeitos: em linhas gerais, ficou protegido quem ajuizou ação até 29 de novembro de 2023 e deixou de recolher o tributo naquele exercício. Quem pagou por receio de discutir, ou porque a área fiscal preferiu não judicializar, não tem a mesma proteção. É consequência de uma escolha empresarial tomada sem que a empresa percebesse que estava escolhendo ficar fora da janela.

O padrão que importa ao gestor não é supor que toda modulação replicará o Difal. É outro: entre o reconhecimento da repercussão geral e a fixação do mérito abre-se uma janela e, definida a modulação, ela fecha para todos ao mesmo tempo. Segundo levantamento do próprio Supremo, só no primeiro semestre de 2026 a Corte reconheceu repercussão geral em 16 novos temas; em quatro o mérito já havia sido examinado, e o restante permaneceu à espera. Cada um deles é oportunidade para quem se organiza a tempo e risco silencioso para quem prefere “esperar para ver”.

Vale separar três momentos da repercussão geral. O primeiro é o reconhecimento da repercussão geral, pelo qual a Corte aceita julgar a matéria com efeito vinculante nacional. O segundo é o julgamento do mérito. O terceiro, com frequência veiculado em embargos de declaração, é a definição da modulação.

A margem real de manobra está entre o primeiro e o segundo. Julgado o mérito, já não há espaço útil para ingressar na discussão com expectativa de alcançar o passado, porque a modulação costuma tomar como referência a data desse julgamento ou a da publicação de sua ata. E pode ficar mais apertado. No Tema 985, sobre a contribuição no terço constitucional de férias, a União pediu para deslocar o marco do mérito para o reconhecimento da repercussão geral. A Corte manteve o corte no mérito, mas o só fato de a discussão existir mostra que a janela pode fechar antes. Na lógica atual, esperar o mérito para só então judicializar já é, com frequência, chegar tarde. Se prevalecer o marco da repercussão geral, chegará mais tarde ainda.

Dois temas interessam diretamente a quem dirige empresa. O Tema 1.465 decidirá se o crédito de ICMS sobre produtos intermediários exige que o insumo seja incorporado fisicamente ao produto final, ou se basta que se desgaste ou se consuma na fabricação. Parece detalhe de escrituração; para quem opera com margem apertada na indústria, entra direto na conta. O Tema 1.445 trata da contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, questão de folha com impacto recorrente onde a rotatividade é alta.

Nenhum dos dois tem data certa de julgamento. E é aí que mora o erro repetido em diretorias: tratar tese com repercussão geral reconhecida e mérito pendente como assunto do jurídico, e não como pauta de comitê executivo. O fiscal alerta, o jurídico registra, e a decisão de judicializar fica sem dono, porque ninguém quer gastar honorário em discussão de desfecho incerto.

Entendo a lógica. Ajuizar custa. Consome tempo do time interno, exige avaliação contábil e de risco, pode demandar depósito ou seguro-garantia e às vezes amplia a exposição à fiscalização. É decisão legítima quando tomada com informação completa. O problema não é optar por não discutir.

É optar sem saber que se está optando, sem que alguém tenha posto na mesa o preço da inércia — preço que só aparece depois da modulação.

A justificativa da modulação precisa ser dita sem caricatura. O Supremo parte da premissa de que efeito retroativo amplo pode romper a previsibilidade orçamentária do Estado e transferir recursos públicos a quem preferiu recolher a contestar. Do ponto de vista da arrecadação, o argumento não é despropositado. Para quem administra empresa, porém, o cálculo raramente é apenas se a tese “vai ganhar”. É comparativo.

De um lado, o custo de discutir: honorários, tempo de equipe, custo de capital de garantia, provisionamento, disclosure a auditores e, no limite, o risco de perder. Imperfeito, mas mensurável antes da decisão. Do outro, o custo de não discutir, que não é linha de passivo acompanhada mês a mês. É perda de oportunidade que se revela tarde, quando o corte já foi definido.

Entre um risco que se estima ex ante e uma exclusão que só se enxerga no retrovisor, a inércia deixa de ser prudência automática. Pode seguir sendo a escolha correta em casos concretos; deixa de ser a escolha neutra que muita diretoria imagina estar fazendo.

Por isso a recomendação, depois de mais de três décadas vendo esse ciclo se repetir, permanece prosaica e subestimada. Mapear anualmente, com os times jurídico e financeiro, quais teses do setor têm repercussão geral reconhecida e mérito não julgado. Estimar, caso a caso, exposição, valor em jogo, custo da discussão, risco de derrota, impacto contábil e apetite reputacional. Decidir com número na mesa, não com intuição de corredor.

Não se trata de prever voto de ministro. Trata-se de garantir que, se a tese vingar e vier com corte temporal, a empresa esteja entre as que podem se beneficiar do resultado, e não entre as que só aprendem a regra do jogo quando o jogo já acabou.

*Wilson De Faria é sócio fundador do WFaria Advogados