Na transição para as 40 horas, o acordo individual continua valendo

Por Natalia Serro Mies*

A partir de 16 de dezembro, as empresas passam a trabalhar com uma regra que vai durar um ano. A Emenda Constitucional 141 reduz a jornada em duas etapas: 42 horas semanais agora e 40 horas a partir de dezembro de 2027. O segundo repouso semanal remunerado, porém, já vale na primeira etapa. Com dois dias de descanso, restam cinco dias para cumprir 42 horas, o que dá 8 horas e 24 minutos por dia. E o inciso XIII do art. 7º da Constituição segue fixando o limite diário em oito horas.

A emenda previu essa situação. O seu art. 7º autoriza que, durante a fase das 42 horas, convenção ou acordo coletivo de trabalho ampliem a duração diária. Desde a promulgação, tenho ouvido com frequência, em grupos de colegas, em eventos e nas primeiras manifestações sindicais, que só a negociação coletiva permitiria esses 24 minutos a mais por dia. Para quem não tiver norma coletiva assinada até dezembro, restariam duas alternativas: pagar duas horas extras semanais a cada empregado ou antecipar a jornada de 40 horas.

Não concordo com essa conclusão. Reconheço, contudo, que o argumento tem fundamento e precisa ser analisado com cuidado.

O argumento da via exclusiva

Quem sustenta que apenas a norma coletiva resolve a transição parte de dois fundamentos. O primeiro é de técnica legislativa. Se o acordo individual de compensação, admitido pela Súmula 85 do TST e pelo art. 59 da CLT, já fosse suficiente, o art. 7º da emenda não teria utilidade, e a lei não contém palavras inúteis.

O segundo fundamento é mais consistente e diz respeito à própria ideia de compensação. Compensar significa trabalhar mais em alguns dias para trabalhar menos em outro. Na escala 5×2 de 44 horas, os 48 minutos acrescidos de segunda a sexta-feira correspondiam às quatro horas que deixavam de ser trabalhadas no sábado, que era dia útil. A partir de 16 de dezembro, o segundo dia de folga passa a ser repouso garantido pela Constituição. Os 24 minutos diários não liberam nenhum dia de trabalho e, por isso, deixariam de ser compensação para se tornar apenas uma jornada mais longa. Segundo essa leitura, o constituinte remeteu o tema à negociação coletiva, assim como já havia feito com os turnos ininterruptos de revezamento, no inciso XIV.

Esse segundo argumento exige resposta. Não basta dizer que a Súmula 85 continua em vigor.

Por que entendo que o acordo individual continua válido

Começo pelo próprio inciso XIII. Ao alterá-lo para substituir 44 por 40 horas, o Congresso manteve a expressão “facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva”. Há décadas o TST interpreta esse “acordo” como incluindo o acordo individual escrito, e a Reforma Trabalhista de 2017 incorporou esse entendimento aos §§ 5º e 6º do art. 59 da CLT. O constituinte reformador conhecia essa interpretação e optou por manter o texto.

O art. 7º da emenda diz que a negociação coletiva “poderá” ampliar a jornada diária. Não diz “somente” nem “exclusivamente”. Quando a Constituição quis tornar a negociação coletiva o único caminho, ela o fez de forma expressa, como no inciso VI, que trata da redução salarial, e no próprio inciso XIV. A EC 141 também foi enfática quando quis: o seu art. 2º veda a redução salarial “nominal, proporcional ou de qualquer outra espécie”, sem abrir exceção sequer para a negociação coletiva. No art. 7º, a redação é permissiva.

Com isso, o argumento da inutilidade perde força. Uma regra de transição que dá respaldo constitucional expresso à jornada de 8h24 negociada coletivamente tem utilidade evidente, porque afasta qualquer discussão sobre a validade desse ajuste. Para fazer sentido, ela não precisa proibir as demais formas.

Quanto à natureza da compensação, a resposta exige um pouco mais de atenção. A compensação prevista no inciso XIII serve para conciliar o limite diário com o limite semanal. Ela permite ultrapassar as oito horas em alguns dias, desde que o total da semana respeite o módulo constitucional. Para este primeiro ano, a própria emenda fixou um módulo de 42 horas com dois repousos. Não me parece razoável concluir que a Constituição tenha criado um módulo semanal que só pode ser cumprido sem horas extras por quem conseguir firmar norma coletiva em dois meses. Para as demais empresas, a hora extra deixaria de ser exceção e passaria a ser o regime normal de trabalho, ainda que dentro do limite fixado pela própria Constituição.

O risco existe, mas tem limite

Ainda que a Justiça do Trabalho venha a acolher a tese da via exclusiva, a consequência financeira é limitada. O art. 59-B da CLT estabelece que o descumprimento das exigências legais da compensação não gera o pagamento repetido das horas que ultrapassam a jornada diária quando o limite semanal é respeitado. Nesse caso, é devido apenas o adicional. Para um empregado com salário de R$ 3.000 e divisor 210, os 24 minutos diários somam cerca de 8,8 horas por mês. O adicional de 50% sobre essas horas fica em torno de R$ 63 mensais, sem reflexos, por no máximo doze meses. Já a alternativa defendida pela tese contrária, de pagar as duas horas semanais como extras, custaria perto de R$ 184 por mês para o mesmo empregado, também sem reflexos.

Isso não significa ausência de risco. É possível discutir se o art. 59-B se aplica a um limite previsto na Constituição, e a fiscalização do trabalho e o Ministério Público do Trabalho têm instrumentos próprios, que não dependem desse cálculo. A empresa que optar pelo acordo individual precisa ter clareza sobre isso e documentar bem o ajuste, com acordo escrito, respeito ao módulo de 42 horas e concessão efetiva dos dois repousos.

Há outro aspecto que tem sido pouco discutido. Tratar a norma coletiva como única alternativa dá aos sindicatos, durante a transição, um poder de veto que a emenda não lhes conferiu expressamente. Os 24 minutos passam a ser moeda de troca na negociação. Nas categorias com representação sindical fragmentada ou pouco atuante, ou com data-base distante de dezembro, a empresa pode não ter com quem negociar a tempo. Onde houver diálogo com o sindicato, a negociação coletiva é o caminho mais seguro e deve ser priorizada. Mas ela não é o único caminho.

Uma transição curta, com impacto grande

Em 16 de dezembro de 2027, as 40 horas poderão ser distribuídas em cinco dias de oito horas, e essa discussão deixará de existir. Isso não a torna menos importante. É justamente nesse período que boa parte das escalas do país precisará ser reorganizada, muitas vezes sem tempo hábil para negociar.

A EC 141 trouxe ganhos importantes para os trabalhadores. A sua aplicação, no entanto, precisa considerar a realidade das empresas, que terão poucas semanas para se adaptar. Interpretar a transição como um ano de horas extras obrigatórias para quem não conseguiu firmar norma coletiva a tempo é ir além do que o texto diz. Na minha visão, a empresa que formaliza por escrito a distribuição das 42 horas em cinco dias, respeitando os dois repousos, adota uma interpretação razoável da Constituição. A que puder negociar com o sindicato deve fazê-lo, porque terá mais segurança jurídica.

Natalia Serro Mies é advogada trabalhista da G2 Advocacia, em Porto Alegre