Quem paga pela incerteza Constitucional? A ADPF 248 e o teste da universalização

Gabriela Gonçalves Barbosa* — No croquet da Rainha de Copas, Alice descobre que não há como jogar. Os arcos são soldados que se levantam e mudam de lugar, os tacos são flamingos que viram a cabeça na hora da tacada e as bolas são ouriços que saem andando quando lhes convém. Ninguém explica as regras, mas quem perde é condenado assim mesmo.

Guardadas as proporções, o enredo é familiar a quem discute prescrição tributária. Uma empresa recolheu, ao longo dos anos 1980, um tributo. Pagou porque a lei assim determinava e porque toda lei se presume constitucional enquanto não houver decisão em sentido contrário. Anos depois, o Supremo Tribunal Federal declarou a cobrança inconstitucional, reconhecendo, segundo a doutrina adotada pelo próprio Tribunal, que a lei era nula desde a origem e, portanto, nunca fora válida. A empresa pede, então, a devolução do que pagou. Descobrirá que a resposta depende de um prazo cujo ponto de partida foi deslocado depois de ela ter agido.

O direito à restituição existe e está sujeito ao prazo de cinco anos. A controvérsia diz respeito ao termo inicial desse prazo, pois o Código Tributário Nacional determina sua contagem a partir da extinção do crédito tributário, e não da decisão que reconheceu a invalidade da lei. Trata-se de prazo para agir, e não de teto do que se pode recuperar. Contado o prazo de cada recolhimento, nada se recupera do que foi pago há mais de cinco anos. Contado da decisão do Supremo, mesmo os pagamentos mais antigos poderão ser restituídos, desde que a ação seja proposta nos cinco anos seguintes. A definição do ponto de partida, portanto, determina se a restituição alcançará décadas ou apenas cinco anos. Há, ainda, uma consequência mais incômoda. Entre dois contribuintes que recolheram o mesmo tributo inválido, recupera mais aquele que menos confiou na lei.

Por cerca de uma década, prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, nos tributos declarados inconstitucionais, o prazo tinha início com o pronunciamento do Supremo ou com a resolução do Senado. Embora dominante, a orientação não era inteiramente pacificada, como demonstra o fato de sua alteração ter ocorrido no julgamento de embargos de divergência, recurso que pressupõe dissenso interno. Em março de 2004, em julgamento cujo acórdão só foi publicado em junho de 2007, o STJ passou a contar o prazo do pagamento. A nova orientação alcançou inclusive as ações em curso, de modo que demandas propostas tempestivamente à luz do entendimento anterior passaram a ser consideradas prescritas.

É disso que trata a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 248, proposta em fevereiro de 2012 pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo. A entidade pede, em caráter principal, que o art. 168 do Código Tributário Nacional seja interpretado de modo que o prazo tenha início com a decisão do Supremo. Subsidiariamente, requer que a nova orientação se aplique apenas às demandas ajuizadas depois de anunciada pelo próprio STJ, propondo como marcos a publicação do acórdão ou a data do julgamento.

O relator, ministro Ricardo Lewandowski, votou em 2023 pela procedência parcial, rejeitando o pedido principal e acolhendo o subsidiário, por entender que toda inflexão jurisprudencial restritiva de direitos exige regra de transição. O ministro Gilmar Mendes, em voto-vista de outubro de 2026, julgou ambos improcedentes, por considerar inexistente confiança legítima a proteger, já que o contribuinte sempre pôde impugnar a exação pela via difusa. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

Quanto ao pedido principal, a resposta parece segura, e os dois votos a oferecem. A decisão que declara a inconstitucionalidade reconhece vício que a lei trazia desde a origem, de modo que o indébito existe desde a cobrança e não surge com o julgamento. Disso não decorre, porém, qual deva ser o termo inicial do prazo. O surgimento da pretensão e a contagem do prazo para exercê-la são questões distintas, e a segunda foi resolvida pelo legislador, que elegeu a extinção do crédito tributário.

O próprio ordenamento demonstra que se trata de escolha. Nos arts. 525 e 535 do Código de Processo Civil, o legislador vinculou expressamente o início de um prazo ao pronunciamento do Supremo, sem que nisso se visse ofensa à tese da nulidade. Onde quis fazê-lo, fê-lo. Não o fez no art. 168 do Código Tributário Nacional. A interpretação conforme, por sua vez, permite escolher entre sentidos possíveis de um texto, sem autorizar que se acrescente ao dispositivo hipótese de contagem que seu enunciado não comporta. A tese da requerente não é inconstitucional, tanto que o legislador a adotou alhures; sua aplicação ao art. 168 é que depende de previsão legal inexistente.

O pedido subsidiário exige outro exame. A entidade pretende preservar as ações ajuizadas enquanto prevalecia a orientação anterior, sem alterar o termo inicial previsto em lei. A questão passa a ser a proteção de situações consolidadas sob entendimento que o próprio Judiciário havia anunciado. A teoria da nulidade pouco esclarece a respeito: o que se discute é o tratamento de quem agiu conforme a interpretação então adotada pelos tribunais.

É nesse ponto que os votos divergem. Para o ministro Gilmar Mendes, a orientação anterior não obrigou ninguém a pagar nem impediu ninguém de demandar, tendo apenas tornado cômoda a espera. A expressão é feliz e merece exame, porque a comodidade de que se trata consistiu em acreditar no que o próprio tribunal afirmava. O relator, por sua vez, identifica uma incongruência entre a orientação anunciada pelo STJ e sua aplicação posterior.

Durante cerca de uma década, o Tribunal afirmou que o prazo corria do pronunciamento do Supremo e, em seguida, passou a julgar as demandas como se nunca tivesse adotado esse entendimento. Lon Fuller narra a história do rei Rex, que fracassa oito vezes ao tentar dar leis ao seu reino. A última das falhas, e a mais sutil, não está em promulgar normas obscuras, secretas ou retroativas, mas em anunciar uma regra e aplicar outra.

A objeção de que se tratava de jurisprudência, e não de lei, supõe que apenas a lei oriente condutas. Karl Larenz observou o contrário. Com o passar do tempo, os precedentes dos tribunais superiores passam a ser tratados como direito vigente, formando, ao lado do direito legislado, aquilo que denominou direito judicial. É a partir deles que advogados e empresas organizam suas condutas, inclusive a de quando ir a juízo. E não se tratava aqui de precedente isolado: a requerente contabiliza perto de uma centena de acórdãos no mesmo sentido, com adesão dos tribunais regionais federais. A diferença entre lei e jurisprudência, quanto à aptidão para orientar condutas, é de grau, e não de natureza.

Há, porém, algo que se deve conceder à objeção. A jurisprudência é revisável, e ninguém adquire direito à manutenção indefinida de um entendimento. Isso não resolve, contudo, a questão dos efeitos temporais da mudança. A divergência admite a primeira proposição e toma a segunda como consequência necessária, sem demonstrá-la. Note-se que ninguém deixou de conhecer a regra. A orientação era acessível, dominante e aplicada todos os dias. O que se perdeu não foi a possibilidade de saber o direito, mas a de confiar nele. E a irretroatividade, como mostrou Misabel Derzi ao estudar as mudanças de jurisprudência tributária, não vincula apenas o legislador. Alcança também o juiz. Quem se afasta de um precedente assume o ônus de justificar-se, e a regra de transição é o modo corrente de fazê-lo quando a mudança restringe direitos.

Há ainda um ponto que nenhum dos votos enfrenta. A inércia só pode ser aferida em relação a um prazo, e o prazo aplicável, segundo a orientação declarada pelo tribunal competente para interpretá-lo, sequer havia começado a correr. Qualificar esses contribuintes como inertes é medi-los por régua que só veio depois. E não é preciso demonstrar que cada um conhecia os precedentes. A questão é saber se o Judiciário pode aplicar retroativamente interpretação que torna intempestiva demanda tempestiva segundo a orientação então dominante.

A decisão sobre os efeitos temporais de uma mudança jurisprudencial é sensível a consequências, inclusive financeiras. Richard Posner fez dessa sensibilidade o núcleo do que chamou de adjudicação pragmática, que avalia as decisões por seus resultados, e não por sua derivação conceitual. O problema não está em considerar consequências, mas em considerá-las sem critério, e é aqui que ajuda o teste formulado por Neil MacCormick. Argumentos consequencialistas só se legitimam se tomarem as consequências da decisão como regra universalizável, aplicável a todos os casos semelhantes, e não apenas o resultado concreto do caso examinado. Uma razão jurídica deve poder ser aplicada também quando beneficiar a parte contrária. Isso não exige resultados idênticos em situações distintas, desde que a diferença de tratamento se apoie em distinção juridicamente relevante e expressamente justificada. A ADPF 248 permite examiná-la à luz de dois precedentes do próprio ministro que inaugurou a divergência.

O primeiro diz respeito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Em novembro de 2014, no ARE 709.212, o Supremo reduziu de trinta para cinco anos o prazo para cobrança dos depósitos não recolhidos, declarando inconstitucionais os dispositivos que estabeleciam o prazo maior. Na ocasião, modulou os efeitos de modo que, nas pretensões em curso, prevaleceria o prazo que se completasse primeiro, entre trinta anos do termo inicial e cinco anos daquele julgamento. A modulação protegeu, portanto, quem já havia ajuizado ação e quem ainda não o fizera, embora pudesse ter agido antes. O relator foi o ministro Gilmar Mendes, a quem pertence a observação, hoje reproduzida pelo relator da ADPF 248, de que a prática da Corte tem sido modular os efeitos de decisões que alteram jurisprudência longamente adotada. A frase foi escrita para amparar o trabalhador que deixara de cobrar seus depósitos. Doze anos depois, o contribuinte que deixou de pedir sua restituição recebe resposta diversa.

Dir-se-á que, no caso do Fundo, o prazo anterior constava de lei, e não apenas de orientação jurisprudencial. A diferença existe, mas o próprio precedente revela a insuficiência da nulidade como fundamento para afastar a proteção da confiança: os dispositivos que fixavam o prazo de trinta anos foram declarados inconstitucionais e reputados nulos desde a origem, sem que isso impedisse a proteção de quem havia confiado em sua validade. A nulidade originária e a proteção da confiança operam em planos distintos. Se aquela não impediu o reconhecimento desta no FGTS, tampouco pode justificar, isoladamente, sua recusa na ADPF 248.

O segundo teste envolve a Ação Rescisória 2.876, julgada em abril de 2025 sob a mesma relatoria, na qual o Supremo admitiu a rescisão de decisões definitivas fundadas em norma posteriormente declarada inconstitucional. Ali, o pronunciamento da Corte opera como marco temporal apto a desconstituir ato protegido pela coisa julgada, e o próprio voto-vista a ele remete ao reconhecer que o legislador pode vincular o início de um prazo a uma decisão do Supremo. A comparação exige cautela, pois a coisa julgada e o pagamento espontâneo submetem-se a regimes distintos. Ainda assim, o precedente demonstra que atribuir ao pronunciamento consequências temporais próprias é compatível com a tese da nulidade.

A ADPF 248 poderá seguir qualquer das duas orientações, desde que o Tribunal justifique a escolha. Se entender que a virada deve alcançar quem já havia demandado, caber-lhe-á explicar por que o critério do Fundo de Garantia não se aplica aqui. Se entender o contrário, a modulação observará a fundamentação específica do art. 927 do Código de Processo Civil.

A velha antinomia entre segurança jurídica e justiça, que Radbruch situava no interior da própria ideia de direito, não pode ser resolvida pela simples invocação da nulidade da lei inconstitucional. A definição dos efeitos temporais de uma mudança jurisprudencial exige uma escolha fundamentada, cujas razões possam ser examinadas e exigidas em casos futuros, inclusive quando desfavorecerem aqueles que hoje se beneficiam delas. O que o Supremo decidir ultrapassará a prescrição da repetição de indébito e alcançará outras mudanças de entendimento que restrinjam direitos. Se o Tribunal abandonar os critérios que houver fixado sempre que suas consequências financeiras se mostrarem elevadas, terá prevalecido uma escolha de conveniência, e não uma razão jurídica universalizável. Alice largou o taco ao perceber que não havia regra a seguir. O contribuinte não tem essa alternativa. Seguirá jogando, e o Tribunal seguirá arbitrando. Resta saber se as regras serão as mesmas quando o favorecido por elas for outro.

*Gabriela Gonçalves Barbosa é doutoranda e mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB), especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP) e sócia da Advocacia Dias de Souza, em Brasília.