ICMS-Difal não integra base de cálculo do PIS-Cofins, confirma Primeira Seção, e modula efeitos do repetitivo

Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.372), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que o Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Com a fixação da tese, que confirma a jurisprudência já adotada pelas turmas de direito público do tribunal, podem voltar a tramitar os recursos especiais e agravos em recurso especial que estavam suspensos para julgamento do repetitivo. O precedente qualificado passa a ser de observância obrigatória para todos os tribunais do país na análise de casos semelhantes, conforme determina o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil (CPC).

Seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 [tese do século] da repercussão geral, a Primeira Seção modulou os efeitos da decisão para início a partir de 15 de março de 2017 – data da definição do precedente vinculante pela Suprema Corte –, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso naquela data.

ICMS-Difal não modifica natureza do imposto

O relator dos repetitivos, ministro Gurgel de Faria, explicou que o ICMS-Difal equilibra a arrecadação de impostos entre os estados de origem e de destino nas vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes do ICMS, e . não altera a natureza do ICMS incidente na circulação interestadual de mercadorias.

“O ICMS-Difal nada mais é do que o ICMS próprio calculado de modo distinto com o objetivo de evitar guerra fiscal entre os estados envolvidos naquela operação, com fixação de alíquotas diferentes para posterior distribuição do produto da arrecadação”, afirmou o ministro.

Em seu voto, o relator defendeu que o PIS e a Cofins não devem incidir sobre o ICMS-Difal, em consonância com os entendimentos fixados pelo STF no Tema 69 da repercussão geral e pelo próprio STJ, no julgamento do Tema 1.125. Nos dois precedentes, os tribunais afastaram o ICMS próprio e o ICMS com substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo dessas contribuições.

“A materialidade constitucional do conceito de faturamento, estabelecida pelo STF e aplicada pelo STJ, afasta a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Não se trata, portanto, de excluir parcela que integraria a base de incidência, mas de reconhecer que os valores correspondentes ao ICMS não configuram hipótese de incidência das exações”, resumiu o ministro.

Modulação dos efeitos alinha precedentes

Gurgel de Faria reforçou que o ICMS é um imposto único que, por imposição legal, não ingressa de forma efetiva no patrimônio do contribuinte. Segundo ele, o diferencial de alíquota representa apenas um acréscimo destinado à repartição específica entre os estados nessas operações interestaduais.

Em relação à modulação dos efeitos, o relator apontou que a mesma solução foi adotada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 1.125. Para Gurgel de Faria, a medida mantém os parâmetros de segurança jurídica previstos no artigo 927, parágrafo 3º, do CPC/2015, além de reforçar que os casos analisados pelo STJ possuem simetria com o Tema 69 da repercussão geral, no qual o STF também estabeleceu a modulação de efeitos.

“A decisão unânime do STJ no Tema 1.372 representa uma importante vitória do contribuinte. Ao fixar que o ICMS-Difal não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, o Tribunal barra uma dupla tributação disfarçada e inaceitável”, diz o advogado e administrador de empresas Luís Garcia, sócio do Tax Group e especialista em governança e compliance.

Para o tributarista, na prática, os efeitos da decisão são imediatos e se dividem em duas grandes frentes:

• Efeito econômico: para as empresa, há uma redução real e imediata na carga tributária nas operações interestaduais destinadas a consumidor final. Com a modulação de efeitos retroagindo a 15 de março de 2017, empresas que já possuíam ações em curso têm direito de reaver ou compensar valores já recolhidos indevidamente ao longo dos últimos anos, e seu custo operacional diminui.
• Efeito jurídico: centenas de recursos especiais e agravos que aguardavam o desfecho do rito dos repetitivos voltarão a tramitar regularmente. A tese com efeito vinculante obriga juízes e tribunais de todo o país a aplicarem automaticamente a exclusão, acelerando o encerramento das disputas em favor dos contribuintes.

“A decisão não faz mais do que consolidar a coerência com a ‘Tese do Século’, deixando claro que imposto voltado à repartição federativa nunca foi e nunca deverá ser faturamento da empresa”, diz Garcia.

Com informações da assessoria do STJ

Leia o acórdão no REsp 2.174.178