Direito Tributário
Apesar de o julgamento ter sido suspenso, tendência favorável aos contribuintes já mobiliza especialistas e reconfigura o planejamento de holdings patrimoniais em todo o país
O Supremo Tribunal Federal (STF) caminha para consolidar um entendimento de grande impacto para o mercado imobiliário e para o planejamento patrimonial: por 5 votos a 2, a Corte forma maioria para decidir que a imunidade do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de imóveis ao capital social também se aplica a empresas com atividade predominantemente imobiliária.
Apesar de o julgamento ter sido suspenso por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes em 16 de setembro, a tendência favorável aos contribuintes já mobiliza especialistas e reconfigura o planejamento de holdings patrimoniais em todo o país.
Atualmente, o ITBI representa um dos custos mais pesados na constituição de estruturas patrimoniais. Conforme aponta Heitor Cesar Ribeiro, sócio da área tributária do Gaia Silva Gaede Advogados: “Até hoje, o custo do ITBI é uma das variáveis mais relevantes e, em muitos casos, a principal objeção econômica, para a adoção de uma holding patrimonial familiar que tenha como objeto a administração, locação ou compra e venda de imóveis. Este imposto representa, em regra, de 2% a 3% do valor venal de cada imóvel integralizado ao capital social, o que, em patrimônios relevantes, pode significar cifras de centenas de milhares ou mesmo milhões de reais”.
No mesmo sentido, Daniela Poli Vlavianos, sócia do Poli, Porto & Andreghetto Advogados, ressalva que, caso o entendimento seja confirmado, a holding poderá se tornar economicamente mais atrativa, mas reforça que “a transferência precisa efetivamente ocorrer para integralização do capital social“, mantendo-se a limitação de que o benefício não alcança a parcela do valor do imóvel que exceda o capital social subscrito.
Um dos grandes alívios trazidos por essa reviravolta jurisprudencial diz respeito à estrutura societária. Questionado se as empresas precisarão ajustar seus contratos sociais, Ribeiro esclarece:
“O que o ministro Edson Fachin sustenta, e que foi acompanhado por seis [cinco] ministros, é que a ressalva constitucional relativa à atividade preponderante alcança exclusivamente as operações de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica, e não a integralização de capital social”.
Vlavianos aponta que alterar o contrato social de forma artificial não é recomendável: “O contrato social deve refletir a realidade da atividade empresarial. O ponto fundamental será comprovar que a transmissão do imóvel ocorreu efetivamente para integralização do capital social“.
Contribuintes que pagaram o ITBI recentemente sobre essa modalidade de operação podem buscar a restituição dos valores. Contudo, Ribeiro alerta para o principal fator de risco: “O principal risco não é a prescrição, mas a perda do direito à retroatividade por efeito da modulação. Recomendamos que contribuintes que realizaram integralizações nos últimos cinco anos e recolheram ITBI […] avaliem imediatamente o ajuizamento de medida judicial ou, no mínimo, a formalização de pedido administrativo”.
No tocante à contagem dos prazos e cuidados procedimentais, Daniela Poli Vlavianos acrescenta que “o contribuinte não deve partir da premissa de que a simples apresentação de pedido administrativo de restituição interromperá automaticamente o prazo para ajuizamento da ação de repetição do indébito”, recomendando atenção redobrada aos limites temporais.
Para quem já responde a execuções fiscais municipais, Ribeiro recomenda manter a defesa ativa e pontua: “Os clientes que já possuem ação em curso estão na posição processual mais favorável possível, precisamente porque eventual modulação de efeitos tende a preservar quem já discutia judicialmente a matéria na data do julgamento.”
Vlavianos reforça que não é prudente aguardar o desfecho do STF inerte na execução fiscal: “A estratégia defensiva precisa ser adotada dentro da própria execução”, de modo a evitar constrições patrimoniais e bloqueios de ativos enquanto a Corte não encerra o julgamento.
Diante da perda de arrecadação bilionária estimada pelas prefeituras, Ribeiro adverte que os municípios migrarão para uma fiscalização mais qualitativa, exigindo substância econômica e combate a simulações. Vlavianos conclui que, embora os fiscos municipais não possam criar incidências alternativas para burlar a decisão, haverá rigor acentuado na verificação da correspondência entre o imóvel transferido e o capital social efetivamente integralizado.
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