A Constituição não muda quando o investigado veste toga

Por Marcelo Aith* — Alexandre de Moraes tem o direito de se defender, questionar a legalidade de uma investigação, impugnar a competência de quem determinou diligências, exigir acesso integral às provas, cobrar a preservação da cadeia de custódia e sustentar a ausência de justa causa. Todas essas garantias são legítimas e devem proteger qualquer pessoa submetida ao poder investigativo do Estado. O problema surge quando se constata que argumentos semelhantes, apresentados durante anos por investigados e réus submetidos à sua jurisdição, receberam tratamento diferente.

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O episódio revela uma contradição que ultrapassa a figura de Moraes e alcança a coerência do próprio Supremo Tribunal Federal. Garantias processuais não podem variar conforme a identidade, o cargo ou a posição institucional do investigado. Se o seu alcance depende de quem está no banco dos acusados, deixam de ser garantias universais e passam a funcionar como privilégios condicionados às circunstâncias.

Na sessão que discutiu a possibilidade de abertura de investigação sobre sua relação com Daniel Vorcaro, Moraes questionou a atuação do ministro André Mendonça, a ausência de iniciativa da Procuradoria-Geral da República e da Polícia Federal, o acesso ao material probatório e a confiabilidade do relatório produzido pelos investigadores. Sustentou que um magistrado não pode substituir os órgãos responsáveis pela investigação nem orientar diligências destinadas a alcançar pessoas determinadas. Também afirmou que a ausência dos dados brutos impediria a verificação da autenticidade e da rastreabilidade dos elementos extraídos do celular de Vorcaro. São argumentos juridicamente relevantes. Precisamente por isso, deveriam receber a mesma consideração quando apresentados pelas defesas que estiveram diante dele.

A primeira incoerência envolve o sistema acusatório. A Constituição atribui ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública, enquanto o artigo 3º-A do Código de Processo Penal estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória, vedando a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Moraes agora invoca esse desenho para questionar a atuação de Mendonça, embora tenha conduzido o Inquérito 4.781, instaurado por iniciativa da Presidência do STF, no qual foram determinadas medidas investigativas. A então procuradora-geral da República, Raquel Dodge, chegou a defender o encerramento da apuração, mas o procedimento foi mantido.

É preciso reconhecer, por outro lado, que o Plenário do STF declarou constitucional o Inquérito 4.781 no julgamento da ADPF 572, por dez votos a um. A controvérsia, portanto, foi enfrentada e resolvida pela Corte no plano jurídico. Isso, porém, não elimina a questão de coerência que o episódio atual coloca. Se uma atuação judicial excepcional pode ser admitida em determinadas circunstâncias, é necessário explicar quais são os critérios que tornam essa excepcionalidade legítima e, sobretudo, se eles continuam válidos quando o próprio julgador passa à condição de possível investigado. A excepcionalidade não pode funcionar como uma chave que abre determinadas investigações e fecha a porta quando o procedimento alcança o gabinete de quem a empunha.

A relação com a PGR revela problema semelhante. Em julho de 2021, Moraes acolheu o pedido de arquivamento do inquérito dos atos antidemocráticos, mas determinou, na mesma decisão, a abertura de outra investigação para que parte dos fatos continuasse a ser apurada. Em agosto de 2022, rejeitou pedido da Procuradoria para arquivar o inquérito que investigava o vazamento, pelo então presidente Jair Bolsonaro, de dados sigilosos relacionados às urnas eletrônicas. No episódio atual, sustenta que o Plenário não poderia avançar sobre o material relacionado a ele sem nova manifestação da PGR. A posição é juridicamente defensável em abstrato, mas a questão que se impõe é outra: o mesmo critério foi aplicado com igual rigor quando Moraes estava na posição de julgador?

O acesso às provas oferece outro contraste. Durante a ação penal relacionada à tentativa de golpe, as defesas alegaram que não haviam recebido a integralidade do material reunido pela Polícia Federal. Moraes respondeu que os advogados tinham acesso aos elementos documentados nos autos e utilizados pela acusação. A Primeira Turma rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa. Posteriormente, o próprio relator determinou a disponibilização de mídias e documentos apreendidos.

Quando a investigação do caso Master alcançou seu nome, Moraes defendeu o levantamento integral do sigilo e o acesso aos dados que serviram de base ao relatório policial. O pedido é legítimo: a defesa precisa conhecer os elementos documentados para confrontar a narrativa dos investigadores. A própria discussão sobre o acesso aos dados brutos do celular de Vorcaro passou a ocupar lugar central no episódio. Mas o mesmo raciocínio deveria proteger aqueles que, diante do mesmo Tribunal, alegaram não conhecer a totalidade do acervo utilizado contra eles. Se o acesso aos arquivos originais e às mídias completas é necessário para que um ministro questione as inferências feitas pela Polícia Federal, também deveria ser considerado necessário para qualquer réu submetido à jurisdição da Corte.

A discussão sobre a cadeia de custódia torna o contraste ainda mais evidente. Em processos relacionados à tentativa de golpe, as defesas questionaram a integridade e a forma de disponibilização de determinados elementos probatórios. Agora, na condição de possível investigado, Moraes sustenta que o relatório relacionado a Vorcaro não seria suficiente para demonstrar a autenticidade dos elementos analisados justamente porque não apresenta os dados brutos e não permite verificar integralmente a cadeia de tratamento das informações. Esses argumentos aparecem em sua manifestação defensiva e foram noticiados a partir do documento apresentado ao Supremo.

Os casos não são idênticos. Podem existir diferenças jurídicas e fáticas capazes de justificar soluções distintas. É justamente por isso que a comparação precisa ser feita com critérios objetivos. O que não parece razoável é exigir do acusado a demonstração concreta de uma eventual adulteração quando ele questiona o acesso ao material original e, diante de situação semelhante, considerar a ausência dos dados brutos suficiente para lançar dúvida sobre a validade de uma investigação que alcança o próprio julgador.

A participação de Moraes na discussão sobre a forma de tramitação do procedimento relacionado a ele acrescentou outro elemento de desconforto institucional. O ministro votou pela reunião de seu caso com o de André Mendonça, embora tivesse interesse direto na definição do caminho processual. É possível sustentar uma distinção entre uma decisão de natureza procedimental e o julgamento do mérito. Ainda assim, a questão da imparcialidade não desaparece. Impedimento e suspeição existem justamente para evitar que alguém participe da construção do caminho processual que poderá definir sua própria situação.

Nada disso significa que Moraes seja culpado ou que os elementos reunidos contra ele sejam suficientes para sustentar uma acusação. Tampouco significa que toda diligência realizada por Mendonça seja automaticamente válida. O que significa é que uma possível investigação envolvendo um ministro do STF precisa seguir regras claras, independentes e verificáveis. Investigar não equivale a condenar, assim como apurar fatos envolvendo um integrante da Corte não constitui, por si só, uma agressão ao Supremo.

O ponto central é mais simples e mais importante. As garantias processuais não podem mudar de significado conforme a pessoa que delas necessita. Se o sistema acusatório limita a atuação judicial na investigação, esse limite precisa ser compreendido de maneira coerente. Se a cadeia de custódia exige condições que permitam verificar a integridade da prova, essa exigência deve proteger qualquer acusado. Se o conhecimento integral dos elementos documentados é indispensável ao exercício da defesa, o direito não pode depender do cargo de quem o reivindica. E se a imparcialidade exige que ninguém participe de uma decisão na qual tenha interesse direto, a toga não pode criar uma exceção pessoal.

A melhor defesa de um ministro do Supremo não é exigir tratamento especial. É exigir exatamente o tratamento que a Constituição assegura a qualquer cidadão. A autoridade de uma Corte constitucional não decorre da imunidade de seus integrantes às regras que interpretam, mas da demonstração de que essas regras também valem para eles.

O Supremo não recuperará sua autoridade silenciando contradições, mas submetendo seus próprios integrantes aos mesmos parâmetros jurídicos aplicados aos demais cidadãos. A Constituição não pode ser severa para os adversários e generosa para quem a interpreta. Ela precisa ser a mesma para todos. Porque, quando uma garantia somente adquire plena dimensão depois que alcança o julgador, o problema deixa de ser apenas o caso concreto. Passa a ser a própria credibilidade do Estado de Direito.

*Marcelo Aith é advogado criminalista