O enterro silencioso da subordinação estrutural na chamada uberização

Por Alexandre Lauria Dutra* — Uma das ações mais esperadas para serem julgadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no segundo semestre, o Tema 1.291 teve seu julgamento mais uma vez adiado, causando frustração em empresas e motoristas de aplicativo, que aguardam um desfecho para a chamada uberização. No entanto, o que surpreendeu mesmo foi a decisão do Ministério Público do Trabalho (MPT), que apresentou manifestação nos autos abandonando a ideia de subordinação estrutural e de vínculo de emprego automático, causando uma reviravolta em seu entendimento.

Agora, o MPT passa a defender a ideia da prevalência da realidade dos fatos e da necessária análise individual dos requisitos da pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação jurídica, conforme previsto nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O gerenciamento algorítmico, o controle da atividade, a supervisão e a aplicação de sanções aparecem superficialmente, na condição de indícios, não mais como elementos suficientes à caracterização do vínculo.

Lembremos que, às vésperas da última data fixada para o julgamento, o MPT havia apresentado ao STF manifestação sobre a Convenção nº 193 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A Convenção, primeiro tratado internacional dedicado ao trabalho na economia de plataformas, foi aprovada na 114ª Conferência Internacional do Trabalho, mas ainda não ratificada pelo Brasil.

Durante quase uma década, a acusação de vínculo no trabalho por plataformas foi construída sobre a ideia da subordinação estrutural, depois rebatizada de subordinação algorítmica. A tese dispensava a ordem direta e o controle pessoal. Bastaria a inserção do trabalhador na dinâmica da empresa para que o vínculo se impusesse. Era uma construção doutrinária sem amparo na lei.

A nova posição representa um inédito recuo, com admissão da inviabilidade da tese. O recuo é assumido com todas as letras quando a manifestação descreve a solução da OIT como “de consenso entre os que sustentavam a relação de emprego e os que afirmavam a relação de autonomia”. E vai adiante. O documento registra que a convenção não é norma fechada e não classifica os trabalhadores aprioristicamente. E admite, em texto expresso, a hipótese de que “em um caso concreto os trabalhadores plataformizados sejam considerados autônomos, empreendedores do próprio negócio, atuando com independência no mercado”.

O parecer descreve a extensão do precedente que se formará: ele não se limitará à empresa recorrente nem a uma atividade econômica, mas atingirá “todo mercado de trabalho plataformizado” e produzirá efeitos sistêmicos sobre a matriz de contratação do trabalho humano no país. O texto conclui pedindo que o precedente não afaste, tout court, a relação de emprego, e reclama um “precedente aberto a seu tempo e não involucrado em suas certezas”.

A jurisprudência recente da Corte tem prestigiado a validade constitucional de formas de contratação diversas da relação de emprego. Diante desse cenário, apostar na criativa subordinação estrutural poderia produzir exatamente a tese que o MPT mais teme: a declaração de autonomia como regra geral do trabalho por aplicativos.

Recuar para a primazia da realidade e abandonar a viabilidade jurídica da subordinação estrutural preserva o litígio e evita a grande derrota. O documento faz uma proposta, dividida em três partes. A primeira diz que a existência da relação de emprego deve ser analisada com base na realidade dos fatos, considerando o modo de execução do trabalho, a forma de remuneração e outras especificidades.

A segunda pede que a Convenção nº 193 seja aplicada como fonte material de direito. A terceira enuncia treze direitos dos trabalhadores plataformizados, da liberdade sindical à transparência algorítmica, passando por seguridade social, proteção de dados e ambiente seguro.

E, aqui, o documento se desloca da interpretação para a criação. A primeira parte não acrescenta nada ao ordenamento jurídico. Que a qualificação jurídica se faça pelos fatos, e não pelo nome dado ao contrato, é regra expressa do artigo 9º da CLT, que declara a nulidade dos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de seus preceitos. O modo de execução, a forma de pagamento e as especificidades da prestação sempre foram, na prática judiciária trabalhista, o roteiro da instrução probatória. A segunda e a terceira partes da tese não parecem conter viabilidade jurídica. Isto porque a Convenção nº 193 sequer foi ratificada pelo Brasil.

Ao STF, caberá responder à pergunta constitucional que lhe foi posta, ou seja, se o reconhecimento judicial de vínculo nesses arranjos ofende a livre iniciativa e a legalidade, ou se nada na Constituição impede a aplicação ordinária dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT. Portanto, uma solução aberta e simples, que dev’olva o exame de cada caso concreto ao juiz, é constitucionalmente defensável.

Por outro lado, se encampar as demais propostas do MPT, o STF criará no Brasil um inédito estatuto do trabalho humano, que não é próprio da relação de “emprego”, tampouco das relações “autônomas”, sem que a via constitucional adequada, que é o processo legislativo, tenha sido respeitada. Mas os sucessivos adiamentos postulados e este novo parecer do MPT parecem ter o real objetivo de impedir a inexistência de vínculo no trabalho por plataformas. Estrategicamente, é um movimento hábil. Ainda assim, é um recuo e representa o golpe fatal à teoria da subordinação estrutural.

*Alexandre Lauria Dutra é sócio do Pipek Advogados