Fachin começou a pôr ordem na casa, mas demora beirou a omissão, dizem advogados

Ficou sob escrutínio nacional nesta semana o ritmo de resposta do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Edson Fachin, à profunda crise que o país assiste, em pânico, engolfando os ministros Alexandre de Moraes, André Mendonça e Flávio Dino e levando de roldão toda a instituição. Juristas ouvidos pelo DeJur concordam que as medidas tomadas pelo presidente do STF até aqui estão certas, ainda que tardias, e esperam para ver como será o rito da inédita sessão, marcada para a próxima terça-feira (15/9), que vai analisar as mensagens enviadas pelo ex-banqueiro Daniel Vorcaro a Moraes, por ora indefinido.

Para o criminalista Marcelo Aith, Fachin demorou a assumir o controle da crise. “A cautela é uma virtude importante em uma Corte constitucional, mas, diante da sucessão de decisões conflitantes e acusações recíprocas entre ministros, ela esteve muito próxima de ser confundida com omissão”, avalia.

Apesar da demora, Aith considera que as medidas tomadas por Fachin foram acertadas. “A suspensão dos comandos antagônicos de Mendonça e Dino interrompeu o tumulto processual envolvendo a direção da Polícia Federal. A retirada de Alexandre de Moraes da condução do inquérito 4.781 [fake news] também foi necessária”, por conta de o ministro figurar no centro dos fatos. “A posição institucional dele [Moraes] ficou profundamente fragilizada”, avalia.

Sangria estancada

Para Wagner Gundim, professor de Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP), elas devem ser avaliadas a partir do contexto excepcional em que foram tomadas e não são imunes a questionamentos do ponto de vista estritamente institucional ou regimental — sobretudo a solução de afastar Alexandre de Moraes da relatoria do Inquérito das fake news. “Foi o caminho institucionalmente possível para interromper a escalada da crise e restabelecer alguma racionalidade decisória”, diz. Para ele, o ponto positivo não está nas medidas isoladas, “mas na tentativa de retirar a controvérsia da esfera individual dos ministros e reconduzi-la ao espaço da colegialidade”, ponto que Aith também reforça.

O constitucionalista Kevin de Sousa, sócio da banca Sousa & Rosa Advogados, avalia que a atuação de Fachin, até o momento, “foi cirúrgica e orientada pela preservação estrita da liturgia do tribunal”. Sousa considera que a suspensão liminar das decisões conflitantes de Mendonça e Dino, com base no artigo 13 do Regimento Interno, estancou “uma perigosa anarquia decisória que ameaçava paralisar o comando da Polícia Federal e violava a histórica Súmula 606, que veda o controle horizontal entre magistrados de mesma estatura”.

Sousa avalia que, ao sacar Alexandre de Moraes do inquérito das fake news, Fachin fez um “sacrifício tático indispensável” que tirou a Corte da mira do atrito permanente.

O professor, advogado e parecerista Lenio Streck, sócio do escritório Streck & Trindade Advogados Associados, vai na mesma direção. “O ministro Fachin está correto. Penso que essas medidas, tomadas segundo o regimento interno, distencionarão o sistema. Falta que o STF agora dê as respostas adequadas à Constituição”.

À espera de terça

Marcelo Aith diz que falta ainda estabelecer um procedimento “claro, imparcial e público” para examinar a relação entre Alexandre de Moraes e Daniel Vorcaro e decidir sobre a regularidade das providências adotadas por Mendonça, bem como dos relatórios da Polícia Federal que citam o ministro.

Gundim também defende que o plenário estabeleça parâmetros claros sobre “competência, impedimento, distribuição e condução de investigações que envolvam integrantes do próprio Supremo”, enfrente a “excessiva dependência de decisões monocráticas” e as investigações excessivamente longas. “O problema não é apenas saber quem decide tal caso, mas definir quais regras aplicar quando os próprios ministros integram o objeto das controvérsias”.

Sousa concorda e diz que a Corte tem de encerrar a fase dos “inquéritos regimentais perpétuos” e restabelecer “a ortodoxia do sistema acusatório”, devolvendo à Procuradoria-Geral da República (PGR) a titularidade exclusiva das investigações penais que envolvem autoridades com prerrogativa de foro.

Cadeia de custódia

O advogado ressalta que todas as exigências probatórias que a advocacia exige, como a preservação rigorosa da cadeia de custódia e o desentranhamento de provas ilícitas por desvio de competência, aplicam-se ao caso de Moraes.

A ironia desse episódio reside no fato de que os instrumentos processuais atípicos admitidos pela Corte agora geram vulnerabilidades institucionais contra os próprios julgadores.

Kevin de Souza

É indispensável preservar integralmente as provas, assegurar a cadeia de custódia, garantir acesso às partes interessadas e definir quem possui competência para conduzir cada apuração.

Marcelo Aith

Protagonismo monocrático

Sousa diz que, nesse contexto, o “protagonismo monocrático” de Moraes vai refluir, com o retorno ao papel clássico de membro de bancada, e que “sua permanência no cargo estará juridicamente resguardada se as nulidades das provas contra ele forem reconhecidas pelo plenário” — a ver.

O advogado critica a decisão monocrática de Mendonça de afastar a cúpula da PF, o que representou, diz Sousa, “uma extrapolação dos limites do juiz natural”, fragilizando a posição de Mendonça com a maioria do tribunal. Já Flávio Dino inventou um “revisor horizontal”, diz, “desrespeitando a colegialidade e precipitando o choque de poderes que exigiu a intervenção da presidência”.

No caso de Moraes, Gundim diz que não se pode confundir fatos que mereçam esclarecimento com antecipação de responsabilidade. “Se houver elementos que demandem investigação, ela deve ocorrer perante o órgão competente, com imparcialidade, contraditório, devido processo legal e todas as garantias que o próprio Supremo historicamente exige dos demais órgãos do Estado”, ressaltando que o mesmo raciocínio vale para Mendonça.

O professor da PUC observa que, se um o ministro Flavio Dino precisa editar uma decisão individual para reagir aos efeitos da decisão individual de outro integrante da Corte, é um sinal evidente de disfunção institucional. “Independentemente de quem tenha razão no mérito, esse não pode ser o modo ordinário de funcionamento de um tribunal colegiado.”

Para Lenio Streck, “na medida em que o inquérito sai das mãos de Moraes, diminuem as razões do tensionamento”. “Aguardemos o que o plenário dirá sobre as acusações que Mendonça faz a Moraes. Já o Mendonça parece que, seguindo uma coerência nas decisões do ministro Fachin, já não poderá continuar na relatoria do caso Master. As medidas do ministro Dino já estão absorvidas nas decisões de Fachin”, completa.