Por Thabitta Rocha e Paulo Boechat Torres*
Artigo publicado originalmente no LexLatin
O Supremo formou maioria nesta quinta-feira (24) para validar fim do voto de qualidade no Carf. O caso está sendo julgado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 6.399, 6.403 e 6.415, em que se debate a (in)constitucionalidade da extinção do chamado “voto de qualidade”, “voto de minerva” ou “voto de desempate” no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, instância final do contencioso administrativo federal. O julgamento é muito aguardado pela comunidade jurídica.
Até agora os ministros Marco Aurélio (aposentado), Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski votaram a favor da extinção do voto de qualidade no Carf. O relator, ministro Marco Aurélio, votou pela inconstitucionalidade formal do art. 28 da Lei nº 13.988/2020 e, em caráter eventual, entende que não há vício material. Afirma que a adoção no contencioso fiscal de solução favorável ao contribuinte, em caso de empate na votação, não conflita com nossa Constituição Federal, sendo, portanto, opção legítima e razoável do legislador, estando em harmonia com o sistema de direito e também de garantias fundamentais.
Já o ministro Roberto Barroso votou pela constitucionalidade da norma, propondo, contudo, a possibilidade de a Fazenda Nacional ingressar no Judiciário com relação aos casos que forem decididos favoravelmente ao contribuinte por aplicação do mencionado art. 19-E. O julgamento será retomado hoje no Plenário físico para apresentação de voto-vista do ministro Alexandre de Moraes.
Diferentemente dos Tribunais Superiores que, na grande maioria, elege o presidente entre seus pares, em sistema de alternância e observando a antiguidade do cargo, o CARF possui apenas Presidentes do “Fisco”, os quais detém o voto de qualidade. Fato que diverge do Judiciário, no qual (i) os colegiados são compostos por número ímpar de ministros e (ii) o voto de qualidade é utilizado em casos excepcionais e contingentes.
Vale lembrar que o processo administrativo fiscal nada mais é do que a forma que a Administração Pública dispõe para realizar o controle de legalidade dos seus próprios atos. De modo diverso do Judiciário, a principal função do processo administrativo tributário não é solucionar conflitos de interesses entre o Poder Público e particulares, ainda que isso aconteça também. Seu principal objetivo é controlar a legalidade dos atos de constituição do crédito tributário.
Importa destacar que a “criação” do voto de qualidade coincide com a própria criação do CARF, através do art. 25 da Lei nº 11.941/2009 que incluiu o § 9º ao art. 25 do Decreto nº 70.235/1972 para dispor que: “Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.”
A disposição legal surge em decorrência de se adotar um critério de desempate para os julgamentos colegiados, considerando a composição paritária do Tribunal Administrativo. Em contraposição, vários projetos foram propostos e, nos casos de empate no julgamento, a matéria é solucionada da forma mais favorável ao contribuinte, como é de se ver no PL nº 1127/2020.
E não se pode alegar que a extinção do voto de qualidade fere a presunção de legalidade dos atos administrativos, posto que esta já é preservada por outros meios durante o curso do processo administrativo, como por exemplo o julgamento colegiado.
Com a decisão definida, aguarda-se a conclusão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
*Thabitta Rocha e Paulo Boechat Torres são, respectivamente, sócia e advogado do Mauler Advogados.
Foto: André Corrêa/Senado Federal