Por José Garcia Cuesta Junior*
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, entendeu que a licença-maternidade deve começar a partir da alta médica, decisão essa que beneficia nascimentos prematuros.
Anteriormente ao referido julgamento, subsistia, por ora, omissão legislativa quanto à proteção das mães e crianças internadas após o parto. No caso, o reconhecimento dessa nova contagem do benefício se fundamenta no reconhecimento da qualidade de preceito fundamental derivada dos dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção à maternidade e à infância como direitos sociais fundamentais (art. 6º), e a absoluta prioridade dos direitos da criança, sobressaindo, no caso, o direito à vida e à convivência familiar (art. 227).
Contudo, uma dúvida que poderia ser gerada a partir da decisão seria sobre a “nova contagem” da licença: caberia ao INSS conceder o salário maternidade por 120 dias, prorrogáveis por duas semanas, contados da alta médica da mãe e/ou filho, o que ocorrer por último; ou, concederia o benefício desde o parto e, existindo internação do filho e/ou mãe, prorrogaria sua percepção por todo o período de internamento, com mais 120 dias após a alta da mãe e/ou filho, o que ocorrer por último?
Nos parece que esse último caso seria o mais próximo ao bom senso e mais próximo à própria motivação da decisão.
A nova regulamentação protege a situação das mães internadas (ou cuja criança tenha sido internada) por período superior a duas semanas. Em outras palavras: o efetivo cumprimento da decisão judicial sob análise pressupõe a possibilidade de extensão ou prorrogação da licença-maternidade (e, por consequência, do salário-maternidade) por período superior a 134 dias (120 dias mais duas semanas), em razão de internação, por necessidade médica.
Sendo assim, os empregadores, na prática, continuarão a arcar com despesas, como a substituição da funcionária em licença, agora por um período maior e, mesmo que o benefício seja pago pela Previdência, o risco do negócio jamais poderá prevalecer sobre os direitos sociais fundamentais.
E essa é a tendência no mundo todo, onde o período de licença-maternidade chega a ser superior que os 120 concedidos no Brasil e, em alguns casos, como Estônia (84 semanas), Áustria, (49 semanas), Japão (36 semanas) e Suécia (35 semanas), é estendida ao pai, através da licença paternidade.
Com exceção dos EUA, que ainda não possui legislação acerca da licença-maternidade (ficando a cargo das empresas provadas a concessão de referido benefício, e às vezes de forma não remunerada, o que o torna inviável), nos parece que a legislação brasileira está em consonância com a proteção dos direitos sociais fundamentais, e com prazos de licença relativamente razoáveis, se comparado outros países.
Entender diversamente significaria contrariar o fundamento que inspirou a decisão, direcionada à proteção da maternidade e ao convívio familiar, resguardando a convivência da mãe e filho no caso de internação prolongada, de modo a permitir que, após a alta, a mãe ainda possa usufruir mais 120 dias para estreitar os laços afetivos com o filho recém-nascido em sua residência.
É importante reiterar que a decisão determina que o benefício do salário-maternidade abranja o período de internação; em outras palavras, a decisão não considera como termo inicial da fruição do benefício nem a alta hospitalar e nem a data do parto. Portanto, como a decisão terá aplicação imediata, as empresas devem, a partir da publicação de referido julgamento, atentar-se à extensão do benefício nesses casos.
*José Garcia Cuesta Junior, advogado Sênior da área de Legal Management da Lira Advogados. Atua na área de direito do trabalho.