Por Douglas Guilherme Filho*
Artigo publicado originalmente na ConJur
O ano mal começou e o embate sobre a cobrança de ICMS teve seu primeiro capítulo. A controvérsia gira em torno da impossibilidade da cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS-Difal nas vendas de mercadorias destinadas às empresas e pessoas físicas não contribuintes do ICMS no ano de 2022.
Desde a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a forma de apuração do ICMS nessa operação foi alterada. O valor do tributo passou a ser de competência do estado de destino, e não de origem, quando o destinatário do bem for consumidor final, não contribuinte do imposto.
No entanto, em razão da ausência de uma lei complementar regulamentando a cobrança do Difal, o STF permitiu essa cobrança somente até 31 de dezembro de 2021, sendo que a partir daquela data não mais poderia ser cobrado o referido imposto.
Não por outra razão, todos os estados da federação se movimentaram para que fosse aprovado pelo Congresso Nacional, ainda no ano de 2021, a mencionada lei complementar, a fim de que pudessem manter a exigência sobre aquele tributo.
No entanto, a referida lei somente foi sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro no início de 2022. Tal fato gerou a seguinte discussão: é possível manter a cobrança ou é necessário aguardar o ano seguinte para que os entes federados possam cobrar o Difal?
A dúvida surgiu pelo fato de o ICMS ser um tributo que está sujeito aos princípios da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal (90 dias após a edição da lei). Ou seja, somente nos casos em forem respeitados estes dois requisitos é que será possível a cobrança do imposto.
Dessa forma, considerando que a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022, que passou a regular a exigência do Difal, ocorreu apenas em 2022, poderão os contribuintes questionar a sua cobrança ao longo desse ano, pois os estados somente podem fazer essa exigência a partir de 1º de janeiro de 2023.
Tanto é assim que, apesar de as atividades forenses terem sido retomadas recentemente, após o período de recesso, alguns contribuintes já ajuizaram medidas judiciais objetivando afastar a cobrança fiscal, sendo que em alguns casos tem-se conhecimento da concessão de medida judicial postergando o prazo do início da exigência do tributo para o exercício seguinte.
Se por um lado os contribuintes têm se movimentado para afastar a cobrança fiscal do Difal, os estados também estão se mobilizando para perder o menos possível de arrecadação.
A título exemplificativo, cite-se o caso do estado de Alagoas, que ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, com o objetivo de garantir a cobrança do Difal desde a data da publicação da lei complementar que regulamentou a cobrança da exação.
A briga parece que vai ser longa, ficando a cargo do STF decidir se a Lei Complementar nº 190/2022 poderá produzir seus efeitos desde já, ou então se haverá necessidade de os estados aguardarem todo o ano de 2022 para que então possam exigir o valor do tributo.
Douglas Guilherme Filho é advogado no Diamantino Advogados Associados e especialista em Direito Tributário.