É possível aplicar, no crime de tortura previsto pelo artigo 1º, inciso II, da Lei 9.455/1997, a agravante definida pelo Código Penal para os casos de delito cometido contra descendente (artigo 61, inciso II, alínea “e”, do CP), sem que a incidência da agravante configure bis in idem.
Segundo entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a circunstância agravante deve ser aplicada quando é necessário aumentar a penalidade pelo delito de tortura contra aquele que negligencia o dever moral de apoio mútuo entre familiares.
No caso dos autos, o juízo de primeira instância condenou um homem pelo crime de tortura-castigo (artigo 1°, inciso II, da Lei 9.455/1997) contra a sua filha adolescente, aumentando a pena com base no artigo 61, inciso II, alínea “e”, do Código Penal.
Em segundo grau, contudo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) excluiu a circunstância agravante por entender que, como a vítima era filha do réu, seriam incompatíveis a cumulação da condenação por tortura-castigo e a incidência da agravante pelo delito cometido contra descendente. Diante da nova pena estabelecida, o TJMG reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, o que resultou na extinção da punibilidade do réu.
O Ministério Público de Minas Gerais alegou que a exclusão da circunstância agravante foi inadequada, uma vez que o caso em questão envolveu crime de tortura cometido pelo réu contra sua própria filha adolescente, o que implicaria lesividade maior do que a prevista na descrição do tipo penal. Além disso, o MP sustentou que a retirada da agravante, ao resultar na extinção da punibilidade, deixou a conduta grave praticada pelo homem sem uma resposta estatal adequada.
Circunstância objetiva não constitui elemento essencial
O relator do recurso, ministro Ribeiro Dantas, observou que apenas comete o crime de tortura-castigo trazido pela Lei 9.455/1997 o agente que detém outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade. Segundo o ministro, esse tipo penal se caracteriza como um crime específico, uma vez que requer uma condição especial do agente, ou seja, é um delito que somente pode ser cometido por uma pessoa que tenha a vítima sob sua proteção.
Por outro lado, Ribeiro Dantas destacou que a circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea “e”, do Código Penal se refere à prática do crime contra descendentes, independentemente de a vítima estar ou não sob guarda, poder ou autoridade do autor do delito.
“Essa circunstância objetiva não constitui um elemento essencial do tipo penal que resultou na condenação do ora recorrido. A finalidade dessa agravante é agravar a pena daqueles que violam o dever legal e moral de apoio mútuo entre parentes. No caso, observa-se uma maior censurabilidade na conduta do réu, uma vez que ele cometera o crime de tortura contra sua própria filha adolescente, o que contraria sua função de garantidor, que impõe o dever de zelar pelo bem-estar e pela proteção da menor”, concluiu ao dar provimento ao recurso do MP e restabelecer a sentença condenatória.
*Com informações do STJ