O Supremo Tribunal Federal retomou no dia 28 de agosto o julgamento que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A análise começou em 2020, mas foi paralisada por um pedido de destaque do ministro Luiz Fux. O destaque foi posteriormente retirado. A votação está empatada em 5 a 5.
Durante a sessão da semana passada, o ministro Dias Toffoli renovou seu posicionamento, defendendo que o ISS deve integrar a base de cálculo do PIS/Cofins. Gilmar Mendes acompanhou seu voto.
Já o ministro André Mendonça votou de acordo com o relator, ministro Celso de Mello (aposentado), pela exclusão do ISS da base de cálculo.
Mendonça deu parcial provimento ao recurso do contribuinte, ou seja, votou pela inconstitucionalidade da inclusão do ISS nas bases do PIS e da Cofins. Ele, no entanto, propôs a modulação de efeitos de forma prospectiva. Ou seja, entende que os contribuintes poderão deixar de incluir o ISS na base das contribuições apenas a partir da ata de julgamento, em 28 de agosto de 2024. O ministro não mencionou os casos dos contribuintes que ajuizaram suas ações antes do julgamento.
“Para esses contribuintes, é essencial que seja permitida a restituição dos valores pagos indevidamente, desde cinco anos anteriores ao ajuizamento de suas ações até a data do julgamento, seja por compensação administrativa ou outra forma de restituição”, destacou Letícia Micchelucci, sócia da área Tributária do Loeser e Hadad Advogados.
Ainda segundo a advogada, “caso essa omissão não seja corrigida nos votos que se seguirão, é provável que os contribuintes recorram por meio de embargos de declaração”.
Após Mendonça, votou o ministro Gilmar Mendes pela constitucionalidade da cobrança. A sessão foi então suspensa.
Caso nenhum dos votos seja alterado e o ministro Luiz Fux mantenha sua decisão favorável aos contribuintes, declarando a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes sairão vitoriosos.
“Entretanto, é crucial mencionar que a modulação de efeitos proposta pelo ministro André Mendonça deverá ser complementada para resguardar os direitos dos contribuintes que já ajuizaram suas ações judiciais antes do julgamento de quarta. Dessa forma, será necessário aguardar o desfecho do julgamento na próxima sessão, ainda sem data definida, para verificar se todos os votos serão mantidos, inclusive o do ministro Fux, e como a questão da modulação de efeitos será tratada, “especialmente para garantir o direito dos contribuintes que possuem suas discussões judiciais de reaver os valores indevidamente recolhidos”, conclui Micchelucci.
Precedentes
Lucas Lazzarini, sócio da área tributária do Marzagão e Balaró Advogados, acredita que deverá ser seguido o mesmo entendimento já firmado pelo próprio STF, quando excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (tema 69).
“Naquela oportunidade (Tema 69), os ministros concluíram que o ICMS representa verdadeira despesa da pessoa jurídica, não podendo integrar o seu faturamento (base para apuração do PIS e da Cofins); comparativamente, o ISS está para o prestador de serviços assim como o ICMS está para o comerciante”, diz Lazzarini.
O advogado afirma que, apesar da mudança de composição do Tribunal, pelos votos pendentes, presume-se que o “caminho será esse, com fixação da tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Porém, há sinalização de que os efeitos da decisão serão modulados, não se sabendo ao certo qual será o verdadeiro impacto aos contribuintes”.
Já para o tributarista Gabriel Neder, do Peixoto & Cury Advogados, além da expectativa de resultado favorável aos contribuintes pelo placar de 6 a 5, gerada a partir do voto do ministro André Mendonça, também chamou atenção a conjectura sobre a possibilidade de modulação de efeitos, para conferir efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, “o que, na prática, poderá inviabilizar a restituição dos tributos pagos indevidamente pelas empresas nos últimos anos”.
Foto: Nelson Jr. / SCO / STF