O Brasil tem leis avançadas em relação à proteção dos menores aprendizes e das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, mas a base de cálculo das cotas definidas em lei ainda é objeto de grande divergência entre os tribunais. A ampliação de direitos que podem ser objeto de negociação coletiva, pela Reforma Trabalhista, trouxe ao debate a possibilidade de discussão sobre a base de cálculo dessas cotas.
As exigências relacionadas às cotas constam nos artigos 428 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e no artigo 93 da Lei 8.213/91, que regulam o contrato de aprendizagem e de trabalhadores com deficiência nas empresas, respectivamente. Porém, o STF (Supremo Tribunal Federal) entende que apenas é possível restringir ou limitar direitos, por meio de negociação coletiva, em casos de direitos trabalhistas não assegurados pela Constituição Federal (Tema 1046).
“Se o direito negociado estiver elencado no rol do artigo 7º da Constituição Federal, não pode ser o objeto restringido ou limitado por negociação coletiva. Mas, quanto à possibilidade de negociação coletiva da base de cálculo da cota dos aprendizes e empregados com deficiência, ainda que o STF não tenha se manifestado de forma expressa, os Tribunais Regionais do Trabalho vêm interpretando de forma divergente”, explica a advogada do Departamento Trabalhista da Andersen Ballão Advocacia, Daniele Slivinski.
Se, por um lado, o artigo 611-A da CLT trouxe o rol de direitos que podem ser objeto de negociação coletiva, de outro, o artigo 611-B da CLT fala daqueles expressamente vedados. “Há tribunais que têm validado este tipo de negociação, em especial quanto à base de cálculo, justificando, por fundamentos técnicos, que algumas funções não são possíveis de serem inseridas nesta base de cálculo”, complementa a advogada.
Isso porque há funções que demandam formação profissional, idade mínima, capacidade física dentre outras que dificultam a inserção de empregados aprendizes, em especial os menores, e empregados com deficiência na base de cálculo da cota exigida pela lei.
Como exemplo, é possível citar a função dos motoristas profissionais. Para alguns tribunais, considerando a exigibilidade de alguns requisitos técnicos e razoáveis, a categoria poderia ser excluída da cota de aprendizes.
“Por outro lado, há tribunais que entendem que não é possível excluir da base de cálculo da cota de trabalhadores aprendizes e pessoas com deficiência de qualquer função, sob o fundamento de que a autonomia coletiva encontra limite nas normas heterônomas de ordem cogente, que tratam de direitos de indisponibilidade absoluta e normas constitucionais de ordem e de políticas públicas.”
Ainda segundo Slivinski, há grande divergência entre os tribunais acerca dessa possibilidade. Porém, a Seção de Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho ainda entende que não é possível a negociação coletiva que tenha por objeto a exclusão de funções da base de cálculo das cotas de trabalhadores aprendizes e com deficiência.
No entanto, em recente decisão, em dissídio individual, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu válida a exclusão de uma categoria da cota dos aprendizes e pessoas com deficiência, considerando os critérios técnicos exigidos pela lei, justificando que os critérios técnicos exigidos pela lei torna razoável essa exclusão.
Para a advogada, ainda é arriscado negociar a base de cálculo das cotas para contratação de aprendizes e empregados com deficiência (artigo 429 da CLT e no artigo 93 da Lei 8.213/91) através de norma coletiva, diante do atual entendimento da decisão da SDC. Porém, diante da recente decisão de uma das turmas do mesmo tribunal, podem surgir novas decisões nesse sentido.
“Por ora, ainda a empresa deve observar as cotas previstas na lei, considerando a totalidade de empregados na base de cálculo. Caso haja alguma decisão do Tribunal Pleno ou da SDC do TST admitido essa possibilidade, é preciso verificar se há argumentos técnicos que justifiquem essa exclusão: se o preenchimento dessas cotas pela empresa é inviabilizado por esta condição técnica; ou se a referida função demanda requisitos mínimos restrinjam a colocação de trabalhadores nesta função”, conclui.