Por Graziele Pereira*
Artigo publicado originalmente no Estadão
Primeiro, é preciso pontuar que a instituição do ITCMD depende de uma norma complementar nos casos em que o doador tiver domicílio/residência no exterior ou se a pessoa falecida possuía bens, era residente/domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior, conforme previsão do artigo 155,§ 1º, III, da Constituição Federal. Esta foi a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 851.108/SP (Tema 825), em sede de repercussão geral, ocorrido em março de 2021. Assim, o STF vedou aos Estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD sem a promulgação de lei complementar e modulou os efeitos da decisão, atribuindo-lhes eficácia a contar da publicação do acórdão, ocorrida em 19/04/2021. Referida decisão transitou em julgado em 24/05/2022.
Importante lembrar que o julgamento em sede de repercussão geral faz parte do controle difuso de constitucionalidade exercido pelo STF e, por se tratar de resolução de uma questão em demanda repetitiva, vincula o Poder Judiciário, a teor do disposto no artigo 927, III, do Código de Processo Civil.
No último dia 3 de junho, agora em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o STF adicionou um novo capítulo à questão ao dar provimento à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 67. A Corte declarou a omissão inconstitucional na edição da lei complementar a que se refere o mencionado artigo 155, § 1º, III, da CF e estabeleceu o prazo de 12 (doze) meses, a contar da data da publicação da ata de julgamento do mérito, para que o Congresso Nacional adote as medidas legislativas necessárias para suprir tal omissão.
Referida ADO nº 67 foi ajuizada pelo procurador-geral da República, Augusto Aras, em face da mora do Congresso Nacional na edição da necessária lei complementar para o regular exercício da competência dos Estados e do Distrito Federal quanto à instituição do ITCMD sobre doações e herança no exterior.
Segundo o Ministro Relator Dias Toffoli, o prazo estabelecido de 12 meses é razoável e proporcional. A decisão serviria para incentivar o Congresso Nacional a exercer o seu papel após quase 34 anos do advento da Constituição Federal.
Vale lembrar que o STF já se posicionou quanto à autonomia do Poder Legislativo relativamente a decisões proferidas pela Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade: “A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão” (Rcl 2617 AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgamento em 23/02/2005 e, no mesmo sentido, Rcl 5.442-MC, Relator Ministro Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 31/08/2007).
Assim, caso o Congresso não edite a necessária lei complementar no prazo estabelecido, possivelmente o STF será chamado para apresentar uma nova solução ao impasse.
Atualmente, sobre o tema, tramitam quatro projetos no Congresso: PLS 432/17, no Senado; PLPs 363/2013, 37/21 e 67/21, na Câmara. A diversidade dos projetos evidencia os obstáculos a serem superados para a votação e aprovação, por maioria absoluta, das duas Casas, de uma lei complementar para atribuir regime uniforme nacional à matéria e contemplar os interesses do Estados e do Distrito Federal.
Aos contribuintes resta a certeza de que todo o cenário está sendo construído para legitimar a exigência do imposto sobre doação e herança no exterior e eventuais inconstitucionalidades serão objeto de uma futura análise pelo Poder Judiciário.
*Graziele Pereira, advogada da área Tributária, sócia do escritório Greco, Canedo e Costa Advogados