Por Clarissa Marcondes Macéa*
Artigo publicado originalmente no Jota
O princípio da publicidade deve ser observado quando a Administração Pública é parte em demandas arbitrais. Isso deriva da Constituição Federal (art. 37, caput) e da Lei de Arbitragem, que, em 2015, foi atualizada para explicitamente admitir a participação do Estado em processos arbitrais, respeitada a diretriz da publicidade (art. 2º, § 3º). Também a Nova Lei de Licitações cuidou de reiterar que a arbitragem que envolva a Administração Publica respeitará o princípio da publicidade (art. 152).
No entanto, as referidas previsões legais funcionam como diretrizes genéricas, e não detalham quais atos do procedimento arbitral devem ser considerados públicos (manifestações das partes, documentos anexados, sentença arbitral etc.), quem deve ser o responsável por dar publicidade aos atos (as Câmaras Arbitrais ou o ente da Administração Pública que seja parte no procedimento), e de que forma isso deve se dar (ativamente, pelo próprio poder público, ou passivamente, mediante provocação dos interessados).
Na prática, com vistas à concretização do princípio, tem-se observado a edição de regras mais detalhadas a respeito, seja em âmbito federal, seja por alguns estados e municípios, seja ainda pelas próprias Câmaras Arbitrais.
No plano federativo, destacamos os seguintes atos normativos sobre o tema: o Decreto Federal nº 10.025/2019, que cuida das arbitragens nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário; a Resolução nº 5.845/2019 da Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT); o Decreto nº 64.356/2019 do estado de São Paulo; o Decreto nº 46.245/2018 do estado do Rio de Janeiro, o Decreto nº 59.963/2020 do município de São Paulo; e o recente Decreto nº 9.929/2021 do estado de Goiás. As regras, contudo, não são uniformes.
Uma preocupação inicial dos atos normativos analisados foi discriminar quais seriam públicos e sobre quais deveria incidir sigilo. Embora adotem textualidade diversa, a orientação comum foi a de prever serem públicos os atos do procedimento arbitral, ressalvadas as hipóteses legais de sigilo, estabelecidas, por exemplo, na Lei de Acesso à Informação.
Alguns dos referidos atos normativos foram ainda mais minuciosos sobre o tema. Assim, a Resolução da ANTT considerou serem públicos o requerimento de instauração da arbitragem; a resposta ao requerimento, as defesas, a réplica, a tréplica e outras manifestações das partes apresentadas sobre o mérito; as provas produzidas; e as decisões do tribunal arbitral.
Adotando redação mais enxuta, os decretos dos estados de São Paulo e de Goiás e do município de São Paulo disciplinaram que, para fins de observância do dever de publicidade, consideram-se atos do procedimento arbitral as petições, laudos periciais, termo de arbitragem (ou instrumento congênere) e decisões dos árbitros. O decreto fluminense, por sua vez, arrolou, como atos públicos do procedimento arbitral, as petições, os laudos periciais e as decisões dos árbitros de qualquer natureza, sem fazer menção explícita ao termo de arbitragem.
No tocante a quem deve ser o responsável por dar publicidade aos atos (as Câmaras Arbitrais ou o ente da Administração Pública que seja parte no procedimento), e de que forma isso deve se dar (ativamente, pelo próprio poder público, ou passivamente, mediante provocação dos interessados), verifica-se que as normas adotaram soluções diversas.
A ANTT disciplinou que os atos do procedimento arbitral considerados públicos serão disponibilizados em seu sítio eletrônico (publicidade ativa realizada pelo ente da Administração Pública). A regra, que consta da Resolução desde sua edição, em 2019, foi implementada neste ano. É possível ter acesso, no portal da Agência, aos atos dos nove procedimentos arbitrais em curso atualmente envolvendo a ANTT (inclusive as manifestações das partes). Outras agências reguladoras federais que também são partes em arbitragens, como a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) e a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), não contam com ferramenta semelhante.
Vale observar que a Advocacia-Geral da União (AGU) disponibiliza em seu site planilha com informações sobre as arbitragens, em curso e encerradas, em que a União é parte. Também pelo site da AGU pode-se ter acesso aos termos de arbitragem ou atas de missão e a algumas decisões proferidas em cada um dos procedimentos. De forma distinta da ANTT, contudo, não são disponibilizadas as petições das partes.
Registra-se, inclusive, manifestação recente da AGU (Informação nº 0003/2020/CORDNEA/NEA/CGU/AGU) em resposta a pedido de acesso à informação, no sentido de restringir e diferir a disponibilização de manifestações da União em arbitragens, por razões estratégicas, o que entendemos desatender a diretriz constitucional e legal de publicidade.
O Decreto nº 64.356/2019 do estado de São Paulo estipulou que a Procuradoria-Geral do Estado disponibilizará os atos do procedimento arbitral na internet (publicidade ativa realizada pelo ente da Administração Pública). De forma diversa, o Decreto nº 46.245/2018 do estado do Rio de Janeiro previu que a Procuradoria-Geral do Estado disponibilizará os atos do processo arbitral mediante requerimento de eventual interessado (publicidade passiva realizada pelo ente da Administração Pública).
Adotando ainda uma outra solução, o Decreto nº 59.963/2020 do município de São Paulo estipulou, no art. 16, § 1º, que “exceto se houver convenção entre as partes, caberá à câmara arbitral fornecer o acesso às informações sobre os processos de arbitragem, especialmente sobre a existência da arbitragem, a data do requerimento de arbitragem, o nome das partes, o nome dos árbitros e o valor envolvido” (publicidade realizada pela Câmara Arbitral).
Previsão de publicidade pelas Câmaras Arbitrais também foi disciplinada pelo estado de Goiás, que não explicitou a modalidade – se publicidade passiva ou ativa –, mas indicou que as Câmaras que não assegurarem a publicidade dos atos do procedimento arbitral serão descredenciadas.
Em aparente sinalização de incentivo a que também as Câmaras Arbitrais assumam o dever de publicidade, a recente Portaria nº 21/2021 da AGU arrolou como requisito para credenciamento de Câmaras Arbitrais o compromisso de respeitar o princípio da publicidade de que trata o Decreto nº 10.025/2019, de acordo com a legislação brasileira.
Para além das normas editadas em âmbito federal, tem-se verificado alguma normatização sobre o tema nas Câmaras Arbitrais. Em minuciosa pesquisa realizada em tese de mestrado apresentada em 2020, na Universidade de São Paulo (USP), por Ana Olívia A. Haddad, verificou-se que, no âmbito de instituições arbitrais brasileiras, com base em regulamentos arbitrais disponíveis até meados de 2018, apenas 7 de um total de 29 (24%) possuíam regras específicas sobre a publicidade em procedimentos em que a Administração Pública participasse, sendo que as previsões existentes diferiam substancialmente umas das outras.
O Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) regulou, a partir da Resolução Administrativa nº 15/2016, regras específicas à participação da Administração Pública em arbitragens, como o dever das partes de estipularem, no momento da assinatura do termo de arbitragem, quais informações e documentos poderão ser divulgados e a forma a ser adotada para torná-los acessíveis a terceiros. A Câmara também poderá informar terceiros sobre a existência de procedimento arbitral, a data do requerimento de arbitragem e o nome das partes, podendo inclusive disponibilizar esses dados em seu site.
Semelhante regulamentação foi incluída na versão de 2017 do Regulamento da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (CAMARB). O item 12.2 dispõe que, nos casos de procedimentos com a participação da Administração Pública, a Câmara “divulgará, em seu site, a existência do procedimento, a data da solicitação de arbitragem e o(s) nome(s) do(s) requerente(s) e requerido(s)”.
Ademais, muito embora a CAMARB tenha fixado que “não fornecerá documentos e informações a respeito do procedimento” (item 12.3), reserva-se ao direito de “divulgar, em seu site, a sentença (…), salvo manifestação expressa de qualquer das partes em sentido contrário” (item 12.5).
Entre as Câmaras Arbitrais que não dispõem de normas específicas a respeito, algumas, quando provocadas, têm prestado informações gerais sobre as arbitragens que envolvem o poder público, encaminhando ao interessado os atos correlatos (como petições e decisões proferidas) após a oitiva e consentimento das partes envolvidas.
Como se vê dos exemplos aqui analisados, seja no âmbito federativo, seja no âmbito das Câmaras Arbitrais, a implementação do princípio da publicidade em arbitragens envolvendo o poder público tem se dado de forma distinta. Do ponto de vista do operador do Direito e do investidor interessado em celebrar contratos com a Administração Pública, seriam desejáveis regramentos e práticas uniformes. Do ponto de vista da concretização da publicidade como princípio constitucional da Administração Pública, avanços são necessários. Afinal, a transparência é pressuposto do Estado Democrático de Direito, propiciando o exercício do controle da atividade pública pela sociedade civil e instituições competentes.
Assim, resguardadas evidentemente as exceções legais de sigilo, espera-se que, num futuro próximo, caminhemos para a disponibilização de informações dos procedimentos arbitrais de que são parte a Administração Pública, seja de forma ativa pelos próprios entes da administração direta e indireta envolvidos em arbitragens, seja, ao menos sempre que provocadas, pelas Câmaras Arbitrais que administram os procedimentos.
Clarissa Marcondes Macéa, advogada do Wald, Antunes, Vita e Blattner Advogados, graduada pela Universidade de São Paulo (USP), Mestre em Direito (LL.M.) pela Universidade Harvard. Foi assessora de ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) e chefe da assessoria jurídica da Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social de São Paulo. É procuradora licenciada do município de São Paulo