Especialistas discordam das conclusões do Parecer COSIT 10/2021, no qual a Coordenação de Tributação da Receita Federal do Brasil explicita que, em decorrência da “decisão do RE 574.706 pelo STF e dos respectivos embargos declaratórios”, na apuração de créditos de PIS e COFINS, “o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria”.
Para o advogado Eduardo Diamantino, sócio do Diamantino Advogados, o parecer cria uma “realidade paralela” em matéria tributária ao proibir a inclusão do ICMS nos créditos de PIS e Cofins a compensar, impondo uma condição que o Supremo não estabeleceu. “O entendimento distorce totalmente o decidido pelo STF. É um ataque frontal à jurisprudência. As Leis 10.833 e 10.637 definem que o crédito é calculado sobre o preço do bem ou serviço. As leis não foram alteradas nesse julgamento”, afirma
Segundo o tributarista Hugo Funaro, sócio do Dias de Souza Advogados, o parecer não possui eficácia vinculante para os contribuintes em geral, “salvo se vier a ser aprovado pela PGFN (Procuradoria Geral da Fazenda Nacional), hipótese em que poderá ser adotado pela Receita Federal ou subsidiar a edição de ato administrativo”.
Funaro afirma que “ainda que o entendimento contido no parecer venha a ser incorporado à legislação, há argumentos jurídicos contundentes para fundamentar a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS/Cofins referentes aos bens e serviços de que trata o art. 3º, I e II, da Lei nº 10.833/2003, por integrar o ‘valor dos itens’ adquiridos no mês, na medida em que ‘faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação’, conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 582.461)”. “Tal orientação, aliás, não foi modificada pela decisão do RE 574.706, no qual ‘cuidou-se da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, que têm natureza, estrutura normativa e finalidades diversas’ do ICMS, como esclarecido por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios opostos pela União. Portanto, a interpretação do Fisco contraria não só a lei, mas também a jurisprudência do STF”, reforça.
O advogado tributarista diz, ainda, que o Parecer deixa claro que a restrição ao crédito decorre da finalização do julgamento dos embargos declaratórios pela Suprema Corte, por meio dos quais foram definitivamente rejeitadas as teses da União, que pretendia, inclusive, restringir a quantificação do indébito tributário aos valores agregados em cada etapa de circulação do produto ou serviço. “Para além de ser inviável a tentativa de rediscutir a questão por via transversa, mediante estorno de créditos, tratando-se de nova interpretação adotada pelo Fisco em decorrência do julgamento final do RE 574.706, sua eficácia deve ser prospectiva, alcançando apenas os fatos que venham ocorrer após a sua formalização com eficácia vinculante, em atenção ao princípio da segurança jurídica, refletido no art. 146 do Código Tributário Nacional”, avalia.