Em abril, o STF (Supremo Tribunal Federal), ao analisar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 49, reafirmou seu entendimento quanto à inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/96, conhecida como “Lei Kandir”, que previam a incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados federados distintos.
A ação foi levada ao STF pelo governo do Rio Grande do Norte, que buscava validar a cobrança do imposto. De forma unânime, os ministros afastaram os trechos que previam a incidência do ICMS “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. O entendimento foi que o simples deslocamento das mercadorias entre os estabelecimentos da mesma empresa não é fato gerador do imposto.
Ao Jota, o advogado Daniel Corrêa Szelbracikowski, sócio da Advocacia Dias de Souza, explicou que “a transferência é entendida como um tipo de movimentação interna da empresa, em que não é caracterizada operação, circulação ou saída que, juridicamente, possa ensejar a cobrança ou mesmo o estorno do ICMS”.
A Corte também declarou inconstitucional o trecho que previa como “autônomo cada estabelecimento do mesmo titular”. Da forma como a decisão foi redigida, a inconstitucionalidade não é especifica em relação às transferências interestaduais, mas abrange a autonomia de todos os estabelecimentos.
Para os advogados ouvidos pelo Jota, o STF precisa esclarecer se é o caso de uma declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto. Ou seja, a Corte precisa deixar claro que, no caso específico, a autonomia é inconstitucional quando se trata de transferências de mercadoria de estabelecimentos do mesmo dono. O Estado do Rio Grande do Norte entrou com embargos de declaração para pedir esclarecimentos sobre o alcance da decisão quanto à autonomia.
“Se o Supremo não definir isso, podemos ver no futuro o aumento do contencioso para questionar quem é o ente competente para tributar as operações realizadas por uma filial que esteja em uma unidade [da federação] diferente da matriz”, afirma Szelbracikowski.
Nos embargos, o governo do Rio Grande do Norte afirma que a decisão terá impactos nas receitas tributárias entre entes federados e também aos próprios contribuintes. Segundo a ação, a não incidência do ICMS na saída acarretará o estorno dos créditos decorrentes da entrada da mercadoria. A base da argumentação está na previsão constitucional que dispõe que no caso de isenção ou não incidência haverá a anulação de créditos anteriores à operação (artigo 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal).
De acordo com o advogado Igor Mauler Santiago, sócio do Mauler Advogados, a regra constitucional não se aplica no caso porque o crédito subsiste. “A remessa da mercadoria acontece no âmbito da mesma empresa, é uma mudança física, não sendo sequer uma operação, que dirá operação isenta. Portanto, o crédito que a pessoa jurídica tinha quando adquiriu o produto continuará ali mesmo que ela mude esse produto do estabelecimento A para o B. Não é uma operação isenta ou não tributada, que efetivamente determina a anulação do crédito. O crédito continua e não há tributo na saída”, afirma.