Por Alice Gontijo e Izabella Bitar Barbosa*
Artigo publicado originalmente no Jota
Foram dez horas de sabatina com um esperado tom protocolar. Mas uma pergunta foi respondida com nota sustenida: “O quanto o Supremo Tribunal Federal pode contribuir para que seja implantada no Brasil uma cultura de segurança jurídica institucional?”[1].
Nunes Marques não poupou ênfase para registrar o seu compromisso com a segurança jurídica e ofereceu, sponte propria, um exemplo de caso “sobre o qual toda sociedade brasileira já sabe como será decidido”: “o caso do ICMS na base do PIS-Cofins”.
A resposta deu expressivo indício de que Nunes Marques irá se posicionar favoravelmente aos contribuintes na discussão sobre qual parcela do ICMS – pago ou destacado – deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso se aliarmos seu posicionamento perante o Senado Federal às suas decisões sobre o tema enquanto desembargador do TRF da 1ª Região.
Na introdução feita acerca do seu compromisso com a segurança jurídica, Nunes Marques dissertou sobre a importância da previsibilidade dos julgamentos, tanto para os cidadãos quanto para os empresários nacionais e investidores internacionais. Foi peremptório: “a segurança jurídica, nada mais é, do que a harmonização das decisões judiciais”.
O então desembargador do TRF da 1ª Região testemunhou sua sempre inarredável observância do que fora decidido pela Corte Constitucional em sede de repercussão geral, assegurando, com isso, a previsibilidade e coerência entre a aplicação das normas jurídicas no passado, no presente e no futuro.
E seguiu em seu discurso dizendo que é “extremamente favorável à consolidação da segurança jurídica”, exaltando a importância da vinculação dos tribunais aos precedentes das cortes superiores e a necessidade de “se ter um prestígio desse instituto.”
Em defesa à imprescindibilidade da vinculação das decisões prolatadas em sede de repercussão geral no STF como instrumento para consolidação da segurança jurídica no país, Nunes Marques citou, então, o emblemático Tema n° 69, em que restou definido a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Nas palavras do agora ministro:
“A partir do momento que esse julgamento foi consolidado sob o rito da repercussão geral, qualquer ação de empresário em todo o território nacional será decidida na conformidade do julgado do Supremo Tribunal Federal. Isso é essencial.”
Portanto, em sua sabatina, Nunes Marques deixou claro o seu entendimento de que a discussão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins já se encontra consolidada, em sede de repercussão geral, sendo, portanto, de observância obrigatória a todo o Poder Judiciário em observância à segurança jurídica.
Sobre a suposta omissão alegada pela Fazenda Nacional em seus aclaratórios, pendentes de julgamento, quanto ao ICMS a ser excluído, se o destacado em nota fiscal ou o efetivamente pago, o entendimento do Ministro deve ser investigado a partir do seu repertório decisório no TRF da 1ª Região. E o resultado dessa investigação é que o ministro já tem claro o seu posicionamento também sobre este ponto.
Em recentíssimas decisões proferidas sob sua relatoria, enquanto desembargador do TRF da 1ª Região, Nunes Marques manifestou seu voto sustentado no entendimento de que o STF não deixou dúvidas de que o imposto estadual a ser excluído independe do montante que foi efetivamente recolhido ao estado, devendo ser considerado o valor que foi destacado nas notas fiscais. Confira abaixo o trecho extraído dos referidos acórdãos[2]:
“Destaco, ainda, que, por ocasião do julgamento do precedente paradigma, o Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou sobre a parcela do ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, consignando que nenhum valor que ingresse na contabilidade da pessoa jurídico a título de ICMS integra o faturamento, independentemente do montante que seja efetivamente recolhido ao Estado. (…) Assim sendo, não há necessidade de se apurar o valor do ICMS que tenha se caracterizado como custo efetivo para a pessoa jurídica. Basta identificar o montante destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas”.
Não somente nos casos em que figurou como relator, mas também nos casos[3] em que Nunes compôs o quadro de julgadores, a solução dada foi idêntica, concluindo-se que “com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado”.
A postura assumida por Nunes Marques em sua sabatina, sobre a vinculação das decisões proferidas pelo STF em sede de repercussão geral e sobre a importância da criação de um ambiente de segurança jurídica no país reverberam suas decisões pretéritas, proferidas enquanto desembargador do TRF da 1ª Região.
Esse contexto conduz a uma única expectativa, a de que o décimo primeiro ministro irá se posicionar favoravelmente aos contribuintes no emblemático e esperado julgamento dos embargos de declaração opostos no Tema n° 69, no sentido de esclarecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado.
Afinal, uma vez que a Corte Constitucional já fixou que o ICMS a ser destacado independe do montante “efetivamente recolhido ao estado” – conforme reconhecido por Nunes Marques em decisões proferidas meses antes de assumir o posto no STF –, tal ponto não é passível de retificação via embargos de declaração e já está definido em precedente vinculante, desde o julgamento do leading case em março de 2017.
Somente assim será assegurado o compromisso manifestado pelo ministro em sua sabatina de assegurar a segurança jurídica, que, palavras suas, pressupõe a “manutenção da coerência com o que foi decidido no passado, e será decidido hoje e será decidido no porvir”.
[1] A pergunta e todos os trechos doravante transcritos foram extraídos da sabatina e podem ser conferidos no endereço eletrônico disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=SAUonszwLLk>. Acesso em 07 de dezembro de 2020, a partir do momento 1:14:30.
[2] Cita-se como exemplo: Apelação nº 1000254-68.2017.4.01.3500, julgada em 28.07.2020; Apelação nº 1004016-31.2018.4.01.3800, julgada em 02.06.2020; Apelação nº 1000987-07.2017.4.01.3800, julgada em 28/07/2020, Apelação n° 1001167-14.2016.4.01.3200, julgada em 07/08/2020; Apelação nº 1000826-33.2018.4.01.3809, julgada em 28.07.2020; Apelação nº 1000244-76.2017.4.01.4000, julgada em 28.07.2020; Apelação n° 1000319-66.2018.4.01.3811, julgada em 08/06/2020; Apelação n° 1017258-93.2018.4.01.3400, julgada em 25/06/2020.
[3] Cita-se como exemplo: Apelação nº 1009196-12.2019.4.01.3600, Rel. Des. José Almicar Machado, Sétima Turma, julgado em 15.09.2020; e Apelação nº 1007505-24.2018.4.01.3300, Rel. Des. José Amilcar Machado, julgado em 01.09.2020.
*Alice Gontijo – Doutoranda pela USP e mestre pela UFMG em Direito Tributário Sócia do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados.
*Izabella Bitar Barbosa – Graduanda em Ciências Contábeis pela Faculdade FIPECAFI/SP; graduada em Direito pela UFMG; advogada do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados.
Foto: Fellipe Sampaio SCO/STF